ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року	Львів	Справа № 161/20090/20 пров. № А/857/1212/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                        Хобор Р.Б.,
суддів                                                                            Сеника Р.П., Судової-Хомюк Н.М.
з участю секретаря судового засідання                         Максим Х.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2020 року, ухвалене суддею Пушкарчуком В.П. в місті Луцьку об 16 год. 54 хв. у справі № 161/20090/20 за позовом управління Державної міграційної служби у Волинській області до громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою забезпечення видворення за межі України,

                                                           В С Т А Н О В И В:

Позивач, управління Державної міграційної служби у Волинській області звернулося в суд з позовом до громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 , у якому просила суд:
постанови рішення про примусове видворення громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 за межі території України;
затримати громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців.
У обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 03 грудня 2020 року прийняв рішення про примусове повернення іноземця до країни походження у строк до 06.12.2020 року, оскільки у відповідача відсутні законні підстави для перебування на території України. Однак, відповідач це рішення, у строк встановлений у рішенні, не виконав. Внаслідок цього у позивача були правові підстави для звернення з цим позовом до суду.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Видворено громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 за межі території України.
Затримано громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 , строком на 6 місяців, для забезпечення примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Рішення допущеного до негайно виконання.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, громадянином Республіки Алжир ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2020 року та відмовити в задоволенні адміністративного позову.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги, громадянин Республіки Алжир ОСОБА_1 посилається на те, що в порушення пункту 2 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби Безпеки України, від 23.04.2012 року № 353/271/150, позивач, при доведенні до відповідача факту прийняття рішення про примусове повернення, не забезпечив перекладача, внаслідок чого відповідач не розумів змісту прийнятого рішення. 
Відповідач наголошує, що ця обставина є суттєвою і позбавила відповідача вчасно виконати  або оскаржити рішення про примусове повернення.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що 03.12.2020 року працівниками управління ДМС України у Волинській області по вулиці Градний Узвіз, 4 у м. Луцьку виявлено громадянина Алжир ОСОБА_1 , який проживає в Україні за адресою: АДРЕСА_1 , з порушенням правил перебування на території України іноземних громадян.
Особа громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 встановлена на підставі паспорта № НОМЕР_1 , виданого 13.04.2015 року.
03.12.2020 року завідувач сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління ДМС України у Волинській області прийняв рішення № 18 про примусове повернення громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 .
Рішення № 18 від 03.12.2020 року про примусове повернення доведено до відома іноземця під розпис. Відповідач зобов`язався покинути територію України не пізніше 06.12.2020 року. Станом на день подачі позову вказане рішення відповідач не виконав.
07.12.2020 року громадянин Республіки Алжир ОСОБА_1 , у зв`язку з вчиненням правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП затриманий та поміщений до пункту тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства. 
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач не виконав рішення відповідача про примусове повернення, то є правові підстави для видворення відповідача.
Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно з частиною третьою статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Відповідно до частини 5 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
23 квітня 2012 року наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150  затверджена Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - Інструкція).
Пунктом 7 Інструкції визначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.
Розділом ІІІ Інструкції встановлено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Інструкції визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України 
Згідно з частиною 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства підлягають особи у випадку їх ухилення без поважних причин від виїзду в установлений рішенням про примусове повернення строк, або коли існують обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства буде ухилятися від виконання такого рішення ще до спливу цього строку.
Апеляційний суд зазначає, що відповідні органи за наявності підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону № 3773- VI (тобто або не виконання у встановлений строк рішення про примусове повернення, або при наявності підстав вважати, що така особа буде ухилятися від виконання такого рішення) після виявлення/затримання такої особи невідкладно здійснюють підготовку для звернення з позовом до суду.
Позивач звернувся з цим позовом до суду, оскільки відповідач, рішення управління Державної міграційної служби у Волинській області про примусове повернення за межі України іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 від 03.12.2020 року, у строк до 06.12.2020 року, не виконав.
При цьому, громадянин Республіки Алжир ОСОБА_1 вважає, що у задоволенні позову необхідно відмовити, оскільки рішення про примусове повернення оголошено відповідачу без участі перекладача, і позивач не переконався в тому чи відповідач володіє українською мовою.
З цього приводу апеляційний суд зазначає, що відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).
Отже, у вказаній вище нормі права вказано, що рішення про примусове повернення оголошується за участі перекладача та/або законного представника. Тобто присутність перекладача та/або законного представника при оголошенні іноземцю або особі без громадянства є обов`язковою, за винятком випадків, коли іноземець розуміє українську мову, і з цього приводу є відповідні докази.
Водночас, апеляційний суд встановив те, що громадянином Республіки Алжир ОСОБА_1 дана розписка про те, що йому повідомлено рішення про примусове повернення і він зобов`язується залишити територію України не пізніше 06.12.2020 року без участі перекладача і у справі відсутні докази про те, що відповідач розуміє українську мову.
Наведене свідчить про те, що громадянин Республіки Алжир ОСОБА_1 не міг виконати рішення позивача про примусове повернення, оскільки не розумів його зміст.
Частиною 10 статті 4 Закону № 3773-УІ передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для освітньої діяльності на підставах і в порядку, встановлених міжнародними договорами України або спеціальними програмами, отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період провадження такої діяльності..
Апеляційний суд встановив те, що громадянин Республіки Алжир ОСОБА_1 не має документів, які свідчать про законність перебування на території України.
Однак ці обставини, на думку апеляційного суду, не дають позивачу право, як органу державної влади, діяти протиправно відносно громадянин Республіки Алжир ОСОБА_1 , порушуючи встановлені, Законом № 3773-УІ та Інструкцією, процедури.
Апеляційний суд вважає, що, позивач, при прийнятті рішення про примусове повернення відповідача, яке стало підставою для подання позову, діяв протиправно, з порушенням визначених Інструкцією правил щодо присутності перекладача при оголошенні іноземцю рішення про примусове повернення.
Отже, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, зробив невірний висновок про задоволення позову.
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги підставними, та  такими, що спростовують висновки суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно задовольнити та скасувати оскаржене рішення.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Алжир ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2020 року в справі № 161/20090/20 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Н. М. Судова-Хомюк  	
Повний текст постанови складено 03.02.2021 року