П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7366/20	

Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Одеса, 07 вересня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2020року ОСОБА_1 звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 з позовом про визнання протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати не в повному обсязі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року включно; зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) - січень 2008 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період проходження нею військової служби з 20.10.2014 року по 02.02.2017 року нарахування грошового забезпечення відповідачем здійснювалося не в повному обсязі, а саме у період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року не нараховувалася та не виплачувалася індексація грошового забезпечення, яка є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці і її проведення, у зв`язку зі зростанням споживчих цін, є обов`язковим для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи. Позивачка посилається на те, що індексація її грошового забезпечення не була виплачена і при виключенні зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . Позивачкою було подано заяву до військової частини НОМЕР_1 з проханням виплатити індексацію грошового забезпечення за період 01.12.2015 року по 02.02.2017 року, однак відповідачем було відмовлено у задоволенні заяви позивача. Посилаючись на положення Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", Порядку проведення індексації грошових доходів населення №1078, позивачка звертається до суду із даним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.
Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати не в повному обсязі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року включно.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) - січень 2008 року.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Військовою частиною НОМЕР_1 подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що оскаржуваним рішенням було здійснено втручання у дискреційні повноваження військової частини НОМЕР_1 , оскільки розрахунок індексації, визначення базового місяця, її нарахування та виплата є дискреційними повноваженнями військової частини, як органу, в якому ОСОБА_1 проходила службу, та який нараховував їй грошове забезпечення. Суд першої інстанції, на думку апелянта, втрутився у дані повноваження відповідача у справі та порушив власну компетенцію. До того ж, як зауважив апелянт, при визначенні суми суд першої інстанції послався на розрахунок індексації грошового забезпечення, наданий невідомою особою собою, який зроблено всупереч діючому законодавству. При цьому, розрахунок індексації грошового забезпечення належить до повноважень у даному випадку саме військової частини НОМЕР_1 . Судом не було здійснено ніяких заходів стосовно витребування розрахунку індексації у військової частини та не було здійснено докладного та повного розгляду доказів, що спричинило використання незаконного розрахунку індексації грошового забезпечення. Крім того, розрахунок індексації повинен проводитись з урахуванням індексу споживчих цін у 103%, всупереч цього, представником ОСОБА_1 розраховано індексацію з урахуванням застарілого індексу споживчих цін. 
29.12.2020 року від позивача у справі надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому ОСОБА_1 було зазначено про необґрунтованість доводів апелянта, мотивуючи тим зокрема, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень . До того ж зазначає, що базовим місяцем у даному випадку є саме січень 2008 року. З врахуванням викладених у відзиві доводів, ОСОБА_1 просить відмовити у задоволенні скарги та залишити судове рішення без змін.
14.01.2021 року та 21.01.2021 року від відповідача у справі надійшла відповідь на відзив на апеляційну у скаргу, у якій апелянт зазначив, що наведені у відзиві на скаргу аргументи стосуються правомірності або неправомірності застосування базового місяця січня 2008 року, однак жодним чином не виправдовують втручання у дискреційні повноваження військової частини НОМЕР_1 щодо обчислення, нарахування та виплати індексації грошових коштів. У ОСОБА_1 наразі немає жодних доказів того, що розрахунок та нарахування індексації відбудеться не з використанням базового місяця січня 2008 року.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.02.2017 року №24 старшого матроса ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с.19). 
Виплати та нарахування індексації грошового забезпечення здійснено не було.
За період служби з 01.01.2016 року по 02.02.2017 року позивачці не виплачувалась індексація грошового забезпечення, що не заперечується відповідачем. В частині виплати індексації грошового забезпечення у грудні 2015 року відповідач заперечував з підстав інформації, наявної у довідці про доходи позивачки.
У квітні 2020 року позивачка звернулась із заявою до командира військової частини НОМЕР_1 про нарахування йому суми індексації грошового забезпечення (а.с.9), у відповідь на що отримано лист від 29.04.2020 року №430/725 (а.с.10), яким повідомлено, що військова частина НОМЕР_1 діяла відповідно до чинного законодавства та роз`яснень Департаменту фінансів МОУ.
Вважаючи дії військової частини НОМЕР_1 протиправними позивачка звернулась до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати в повному обсязі ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017р. включно, оскільки за приписами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини - заробітна плата підлягає обов`язковій індексації як державна соціальна гарантія, яка надається для підтримки населення в умовах зростання цін. Право на індексацію виникає тоді, коли індекс споживчих цін, розрахований наростаючим підсумком перевищить поріг індексації в 103 %. У свою чергу обов`язок проводити індексацію заробітної плати у разі перевищення величини індексу споживчих цін встановленого порогу індексації покладається на всі державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації незалежно від форми власності.
Крім того, враховуючи встановлений судом факт протиправності дій відповідача та з урахуванням необхідності ефективного відновлення порушених прав позивачки на отримання нею сум індексації доходів у вигляді грошового забезпечення суд першої інстанції вважав за необхідне зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) - січень 2008 року.
Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ст. 1 та ст. 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-ХІІ (чинний у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, надалі Закон №2011-ХІІ військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
За приписами ч. 1 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-XII, держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
Частинами 2, 3 статті 9 Закону №2011-ХІІ визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Водночас, правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України, умови та порядок проведення індексації грошових доходів населення визначаються Законом України від 03.07.1991 № 1282-XII "Про індексацію грошових доходів населення" та постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078 "Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення".
Приписами ст. 1 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" від 03.07.1991 № 1282-XII (зі змінами та доповненнями, далі - Закон № 1282-XII) визначено, що індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Як встановлено ст. 2 Закону № 1282-XII, індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема: оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка (ч.1 ст. 4  Закону № 1282-XII).
Відповідно до ст.6 Закону №1282-ХІІ у разі виникнення обставин, передбачених статтею 4 цього Закону грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін. Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі ст. 18 Закону України "Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії", індексацію доходів населення, яка встановлюється для підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін, віднесено до державних соціальних гарантій, що, згідно зі   ст.19 цього Закону, є обов`язковими для всіх підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.
За визначенням частин 3-5 статті 4 Закону № 1282-XII, обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону. Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті. Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін. У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У відповідності до 1, 2, 6 ст. 5 Закону № 1282-XII,підприємства, установи та організації підвищують розміри оплати праці у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів. Підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України. Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
Порядок проведення індексації грошових доходів населення затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078 (надалі Порядок № 1078).
Пунктом 1-1 Порядку N 1078 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок) визначено, що підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін. Обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком починаючи з березня 2003 р. - місяця опублікування Закону України від 6 лютого 2003 р. N 491-IV "Про внесення змін до Закону України "Про індексацію грошових доходів населення".
В свою чергу, пунктом 4 вказаного Порядку №1078 встановлено, що індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.
Відповідно до абзацу 8 пункту 4 Порядку №1078 у разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян провадиться їх компенсація відповідно до законодавства.
Таким чином, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно - правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Аналогічну правову позицію у подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постанові від 12.12.2018р. по справі №825/874/17 .
При цьому, обов`язок проводити індексацію заробітної плати у разі перевищення величини індексу споживчих цін встановленого порогу індексації покладається на всі державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації незалежно від форми власності.
Базовим вважається місяць прийняття на роботу або місяць підвищення заробітної плати. Індекс споживчих цін наростаючим підсумком починає розраховуватися у місяці, наступному за базовим (крім місяця прийняття на роботу).
З урахуванням викладеного вище, враховуючи встановлені спірні обставини справи, апеляційний суд вважає, що позивачка має право на виплату їй індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015р. по 02.02.2017р., у зв`язку із чим знаходить обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати в повному обсязі ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року включно.
Судом першої інстанції обґрунтовано не було враховано доводи відповідача про те, що Військовою частиною правомірно не було нараховано та не виплачено позивачці індексації її грошового забезпечення за спірний період з підстав наявності окремих розпоряджень, оскільки, як вірно зауважив суд першої інстанції, спеціальними нормами, які регулюють порядок нарахування та виплати грошового забезпечення особам, які проходять військову, визначено таке право військовослужбовців.
Стосовно роз`яснень структурного підрозділу Міністерства оборони України, апеляційний суд погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що таке не може мати правових наслідків для особи за умови, якщо нормативно-правовий акт встановлює наявність у військовослужбовця відповідного права на отримання сум індексації.
Вказане також узгоджується з положеннями ст.43 Конституції України, яка забезпечує кожному належну оплату праці з урахуванням особливостей, встановлених чинним законодавством. Крім цього, Закон України «Про індексацію грошових доходів населення» не визначає перелік осіб, які не мають права на отримання сум індексації грошового доходу. Лише стаття 4 вказаного Закону визначає випадки та обставини, за умови наявності яких індексація може бути проведена. При цьому, відповідачем не доведено відсутність обставин, передбачених статтею 4 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" у грудні 2015 року - лютому 2017 року, про що було вірно зауважено судом першої інстанції.
Також обґрунтовано було відхилено судом першої інстанції доводи відповідача стосовно того, що виплата сум індексації грошового забезпечення має здійснюватись у межах фінансових ресурсів бюджету на відповідний рік, передбачений на ці цілі, позаяк такі не узгоджуються з приписами Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та Порядку, зокрема п. 11, згідно з якими, додаткові витрати, пов`язані з індексацією грошових доходів громадян, відображаються у складі витрат, до яких відносяться виплати, що індексуються.
Як встановлено ч.ч. 1, 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до правової позиції Європейського суду у справі «Кечко проти України»(рішення від 08 листопада 2005 року), в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах, доки відповідні положення є чинними. Тобто органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
Така правова позиція підтримана Конституційним Судом України у рішеннях від 20.03.2002 № 5-рп/2002, від 17.03.2004 № 7-рп/2004, від 01.12.2004 № 20-рп/2004, від 09.07.2007 № 6-рп/2007, в яких зазначено про неможливість поставити гарантовані законом виплати, пільги тощо в залежність від видатків бюджету.
Судова колегія також вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано не було враховано доводи відповідача щодо того, що індексація грошового забезпечення у грудні 2015 року була виплачена, адже позивачкою визначено іншу суму індексації за вказаний місяць - 2302,64 грн. Відповідач у свою чергу не довів, що виплачена сума індексації - 1766,44 грн. є вірною.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність у позивача права на індексацію грошового забезпечення за спірний період.
Водночас, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції в частині вирішення позовної вимоги в частині застосування при проведенні індексації грошового забезпечення позивача за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року включно - січня 2008 року як базового місяця, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Апеляційний суд звертає увагу, що розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення, в тому числі із визначенням відповідного базового місяця для нарахування такої індексації.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.10.2020 по справі 240/11882/19.
На думку апеляційного суду, повноваження щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабміну України від 17.07.2003 року № 1078 та Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» від 03 липня 1991 року № 1282-XII також покладаються на відповідача.
На момент початку невиплати Позивачу індексації грошового забезпечення, пункт 5 Порядку № 1078 передбачав, що у разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.
У разі зростання заробітної плати за рахунок інших її складових без підвищення тарифних ставок (окладів) сума індексації не зменшується на розмір підвищення заробітної плати. У разі коли відбувається підвищення тарифної ставки (окладу), у місяці підвищення враховуються всі складові заробітної плати, які не мають разового характеру.
Враховуючи вищенаведене вбачається, що підставою для встановлення базового місяця індексації є підвищення, зокрема, посадових окладів особи. Зміна розміру доплат, надбавок та премій не випливає на встановлення базового місяця індексації для початку обчислення індексу споживчих цін при нарахуванні індексації.
Разом з цим, колегія судів зазначає, що відповідачем на момент розгляду даної справи не здійснено будь-якого розрахунку суми індексації грошового забезпечення позивача, в тому числі і встановлення базового місяця для її здійснення.
За таких умов відсутні підстави вважати, що відбулося порушення прав позивача щодо застосування відповідачем базового місяця не того, який на думку позивача повинен застосовуватись.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що саме в процесі виконання рішення суду в порядку встановленому Законом України "Про індексацію грошових доходів населення" та Порядком №1078, буде визначено базовий місяць для проведення індексації грошового забезпечення позивача.
Окрім того, виходячи з положень ст.5 КАС України захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому. Оскільки виплату та розрахунок індексації відповідачем проведено не було, тому в даному випадку право позивача щодо застосування певного базового місяця, з яким він не погоджується, не є порушеним.
Таким чином, оскільки відповідачем на час виникнення спірних правовідносин не вчинялося будь-яких дій по визначенню базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення позивачу, тому наразі відсутні підстави для висновку, що має місце порушення прав ОСОБА_1 , пов`язаних з визначенням базового місяця для проведення індексації за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року, а отже доводи апелянта в цій частині є ґрунтовними.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та Закону № 1282-XII, покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базового місяця «січень 2008 року» відсутні.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15 жовтня 2020 року у справі № 240/11882/19.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку саме про передчасність позовних вимог щодо застосування при нарахуванні та виплаті індексації місяцем обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базовий місяць) - січень 2008 року.
Одночасно, апеляційний суд наголошує, що у разі незгоди з подальшими діями відповідача щодо визначення базового місяця, розміру нарахування та виплати індексації, позивач не позбавлений можливості звернутися з захистом порушених прав до суду.
Таким чином, судова колегія вважає, що у цій частині судове рішення підлягає зміні, оскільки зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за спірний період із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) - січень 2008 року є передчасно задоволеною вимогою.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції при визначенні суми послався на розрахунок індексації грошового забезпечення, наданий невідповідною особою, який зроблено всупереч вимогам діючого законодавству, втрутився у дискреційні повноваження відповідача щодо здійснення такого розрахунку індексації, колегія суддів оцінює критично, позаяк судом першої інстанції у межах спірних правовідносин не приймалось рішення про виплату конкретних сум індексації грошового забезпечення позивачки за спірний період.
Суд першої інстанції лише визнав право позивачки на проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації її грошового забезпечення за спірний період та зобов`язав відповідача здійснити таке нарахування та виплату.
Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». Натомість у цій справі відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними саме щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення позивачки за спірний період, оскільки не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Так, у разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження. Водночас повноваження суб`єктів владних повноважень не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Таким чином, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до їхнього вчинення у судовому порядку.
Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Як встановлено п.4 ч.1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині неправомірності дій Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати не в повному обсязі індексації грошового забезпечення за спірний період та наявність у позивачки права на нарахування їй і виплату індексації за спірний період, проте висновки суду щодо зобов`язання відповідача нарахувати на виплатити індексацію грошового забезпечення, враховуючи базовий місяць - січень 2008 року є передчасним, тому підлягають виключенню із мотивувальної та резолютивної частини судового рішення. Відтак позов має бути задоволено частково.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 –задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року у справі № 420/7366/20–змінити з мотивів, викладених у цій постанові.
Абзац 1 та 3 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року змінити та викласти в наступній редакції: 
-«Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ; АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ; АДРЕСА_2 ) про визнання протиправними дій щодо виплати не в повному обсязі індексації грошового забезпечення, зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково».
-«Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 02.02.2017 року включно.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити».
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено та підписано 19 березня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.   Єщенко О.В.