СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" лютого 2021 р.                                                                        Справа № 922/4016/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Дучал Н.М. ,
при секретарі судового засідання  Стойки В.В.,
за участю представників сторін:
представник позивача, Шавкун М.Г.,  посвідчення,
представник відовідача, Мар`їна І.О.,  посвідчення,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за вх. №109 Х/1 на  ухвалу  господарського суду Харківської області від 14.12.20 (суддя Шарко Л.В.) у справі №922/4016/20 
за  позовом  Товариства з додатковою відповідальністю "Салтівський хлібзавод", м.Харків,
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м.Харків,
про  скасування рішенням

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з додатковою відповідальністю "Салтівський хлібзавод", м. Харків звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків, в якій просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1556 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 212/19 від 30.07.2019 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1557 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 277/19 від 19.09.2019 року.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 14.12.20р. відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначено по справі №922/4016/20 підготовче засідання на 12 січня 2021 року.
До позовної заяви позивачем було надано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій заявник просив суд: заборонити Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз (адреса: 61109, вул. Безлюдівська, 1 м. Харків, код ЄДРПОУ 03359500) вчиняти будь-які дії по припиненню газопостачання/розподілу природного газу на об`єктах Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» (код ЄДРПОУ 41659659) за адресою: 61100, м. Харків, вул. Польова, 55; 61100, м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 1, до набрання законної сили рішення суду по справі № 922/4016/20.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.12.2020 р. у справі №922/4016/20  заяву Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» про вжиття заходів забезпечення позову (вх. №4016/20 від 11.12.20р.) - задоволено.
Заборонено Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (адреса: 61109, вул. Безлюдівська, 1 м. Харків, код ЄДРПОУ 03359500) вчиняти будь-які дії по припиненню газопостачання/розподілу природного газу на об`єктах Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» (код ЄДРПОУ 41659659) за адресами: 61100, м. Харків, вул. Польова, 55; 61100, м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 1, до набрання законної сили рішення суду по справі №922/4016/20.
Ухвала обґрунтована наявністю підстав для забезпечення позову.
Не погодившись з прийнятою судом першої інстанції ухвалою про забезпечення позову, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу  Господарського суду Харківської області від 14.12.2020 р. про задоволення заяви про забезпечення позову по справі № 922/4016/20 та відмовити позивачу у задоволенні його заяви. 
Звертає увагу суду,  що предмет спору у даній  справі стосується наявності чи відсутності правових підстав для донарахування обсягів природного газу за втручання в роботу лічильника.
Наполягає, що на цей час відсутні правові підстав для  припинення (обмеження газопостачання) з підстав наявності заборгованості, оскільки позивач звернувся до суду з позовною заявою про оскарження актів про порушення протоколів засідання комісії які стали підставою донарахування необлікованих об`ємів  природного газу - вартість цих  об`ємів природного газу не вважаються простроченою. 
Вважає, що застосовані судом заходи забезпечення позову, призведуть до неможливості відповідачем вчинити необхідні дії для запобігання негативних наслідків у  разі  визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру.  
11.01.2021 ухвалою Східного апеляційного господарського суду відкрите апеляційне провадження  за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» на ухвалу Господарського суду Харківської області від 14.12.2020 у справі № 922/4016/20, встановлено учасникам справи строк до 27.01.2021 включно для подання відзивів на апеляційну скаргу та призначено розгляд справи на 28.01.2021 р.
28.01.2021 та 29.01.2021 від Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» на адресу Східного апеляційного господарського суду  надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 р. розгляд справи № 922/4016/20, призначений на 28.01.2021 перенесено на 03.02.2021 р.
03.02.2021 р. від Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких позивач долучив практику Верховного Суду з питань забезпечення позову.  
У судове засідання, яке відбулося 03.02.2021 р. з`явилися представник позивача та представник відповідача.
Представник відповідача ( заявника апеляційної скарги) підтримав свої вимоги, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову у  зв`язку з відсутністю  необхідності вжиття заходів забезпечення позову, оскільки оскарження відповідних рішень відповідача в судовому порядку виключає припинення газопостачання за порушення, передбачені в актах.
Представник позивача просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.  
Стаття 271 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що  апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Відповідно до приписів  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України,  Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.  Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. (ч.1 ст.270 ГПК України)
Заслухавши доповідь головуючого по справі (суддю доповідача), дослідивши матеріали апеляційного оскарження, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу та доповнення до нього, заслухавши представників сторін, які з`явилися у судове засідання, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Постійно діючою комісією з питань пов`язаних  з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 212/19 від 30.07.2019., яке оформлене протоколом № 1556 від 09.12.2020 р.
На підставі вказаного протоколу відповідачем по справі був здійснений розрахунок не облікованих об`ємів природного газу згідно якого було здійснено перерахунок та донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно лічильника об`єму газу у розмірі 786470,58,58 м. куб на суму 5 845021,67 грн згідно до рахунку на оплату № 60009648 від 09.12.2020 р.
Також  Постійно діючою комісією з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень  споживачем  (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 277/19 від 19.09.2019 р., яке оформлене протоколом № 1557 від 09.12.2020
На підставі вказаного протоколу відповідачем  по справі був здійснений розрахунок не облікованих об`ємів природного газу згідно якого було здійснено перерахунок та донараховано  за вирахуванням обсягу, що   пройшов згідно лічильника  об`єму газу у розмірі 4 715 797,62,62 куб. м. на суму 44 121 554,90 грн згідно до рахунку на оплату за № 60009647 від 09.12.2020 р.
Позивач також отримав від АТ «Харківміськгаз» повідомлення про припинення обмеження газопостачання за № 252/20 від 09.12.2020 відповідно до якого АТ «Харківміськгаз» запропонувало Позивачу у термін до 07 год 00 хв. 15.12.2020 самостійно відключити від газових мереж  газопостачання і підготуватися до пломбування газоспоживного обладнання.
Предметом позову по цій справі є  визнання протиправним та скасування рішень постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1556 від 09.12.2020 року , яким було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 212/19 від 30.07.2019 року та оформлене протоколом № 1557 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 277/19 від 19.09.2019 року.
Позивач вважає, що акти про порушення № 212/19 від 30.07.2019 року та №277/19 від 19.09.2019 року, складені відповідачем, не відповідають вимогам Кодексу газорозподільних систем, затверджений  Постановою НКРЕ № 2494 від 30.09.2015 року, зареєстровано в Мінюсті 06.11.2015 р. № 1379/27824 (далі за текст - Кодекс ГРС), оскільки не містять детального опису виду, обставин і суті порушень, як то передбачено Кодексом ГРС, в т.ч. не встановлено та не доведено матеріалами перевірок відповідача факту несанкціонованого втручання позивача до лічильників газу, а отже у позивача відсутній обов`язок сплати грошових коштів за порушення, які позивачем не було вчинено у зв`язку з чим він звернувся до господарського суду з відповідним позовом.
У заяві про забезпечення позову, позивач зазначає, що пункту 6 п. 1 Розділу 7 Глави VI. Комерційні умови доступу до газорозподільної системи для отримання/передачі природного газу Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕП 30.09.2015 р., зареєстровано Мінюстом 06.11.2015 р. №1379/27824 встановлено, що оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у таких випадках: в т.ч. несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ.
Таким чином, оскільки, відповідно до вказаного пункту відповідач має право в будь-який час здійснити дії по відключенню підприємства від газопостачання, а саме з 7:00 год. 15.12.20р., про, що свідчить повідомлення про відключення, то таке відключення газопостачання стане наслідком припинення виробничо - господарської діяльності позивача.
Відповідно до приписів ст. 136 Господарського процесуального кодексу України,  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Частиною 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що  позов забезпечується, зокрема,
накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
забороною відповідачу вчиняти певні дії;
забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно до приписів ч.4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, заходи забезпечення позову, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами немайнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про     захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Як вбачається з матеріалів справи заявник обґрунтовує свою заяву тим, що невжиття заходів забезпечення позову стане наслідком припинення виробничо - господарської діяльності Позивача, що в свою чергу, спричинить, негативні наслідки для підприємства, в т.ч. можливого звільнення працівників, порушення умов укладених контрактів (договорів), не сплату обов`язкових податків і зборів, тощо.
Відповідно до довідки за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 1, знаходяться цех в якому встановлено таке обладнання, як : паровий котел Е 1,6/9№1, паровий котел Е 1,6/9№2, водонагрівач Сеltiс135сf, настінний газовий котел ТНЕRМ 32 СLМ, піч ППЦ-1 250№1, ППЦ-1 250№ 2, пічний агрегат Ш-32ХПА-40, піч ППЗ,73 225-26, піч ППП 3,73 221-26.
На цьому виробництві працює 227 працівників
На виробництві ТдВ « Салтівський хлібзавод», що розташоване за адресою : м.Харків, вул. Польова, 55, знаходиться наступне обладнання : два котли ДКВР 2,5/13 ГГУ ГМГ, водонагрівач КОЛИВ-440, пічь АЦХ-90 №1, пічь АЦХ-90 №2, піч ФТЛ-2-66№1, піч ФТЛ-2-66 WG-40.
На цьому виробництві працює 127 працівників 
Вищезазначене обладнання в своєму робочому циклі використовує природній газ, та використовується ТдВ «Салтівський хлібзавод» у виготовленні хлібо-булочних виробів, в тому числі і соціального спрямування.
Таким чином, в результаті припинення газопостачання на підприємстві позивача, можливі негативні наслідки соціального плану.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що з огляду  на предмет позовних вимог,  забезпечення позову у спосіб, обраний позивачем, є допустимим, оскільки, невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або призвести до понесення збитків позивачем, у разі ухвалення рішення на користь позивача, що є підставою для вжиття заходів забезпечення позову.
Судова колегія зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти будь-які дії по припиненню газопостачання/розподілу природного газу, на об`єктах Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» (код ЄДРПОУ 41659659) за адресами: 61100, м. Харків, вул. Польова, 55; 61100, м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 1, до набрання законної сили рішення суду по справі №922/4016/20, жодним чином не обмежить права та законні інтереси відповідача, зазначений захід забезпечення позову має тимчасовий характер та не позбавляє відповідача його конституційних прав на підприємницьку діяльність, отримання доходів, а також не перешкоджає займатися господарською діяльністю як такою взагалі.
Вищенаведене забезпечує збереження балансу інтересів сторін, а вжиття заходів забезпечення позову узгоджується із критеріями розумності, обґрунтованості та адекватності. 
З огляду на наведене, судова колегія вважає доводи відповідача про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову безпідставними та належним чином спростованими судом першої інстанції.
В той же час, судова колегія приходить до висновку,  що судом при задоволенні заяви про забезпечення позову не було враховано, що відповідно до приписів розділу 7 «Порядок обмеження та припинення розподілу природного газу споживачам»   Кодексу газорозподільних систем,  оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у  випадках, зокрема,  визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру.
Оскільки   надзвичайні  ситуації техногенного, природного або екологічного характеру  можуть виникнути з незалежних від позивача причин,   безумовна заборона відповідачу вчиняти  будь-які дії по припиненню газопостачання/розподілу природного газу на об`єктах позивача, у  випадках передбачених   п.8  Розділу 7  Кодексу газорозподільних систем, може призвести до негативних наслідків, у зв`язку з чим,   судова колегія приходить до висновку, про необхідність внесення змін до   ухвали суду першої інстанції, шляхом викладення її у наступній редакції: «Заборонити Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (адреса: 61109, вул. Безлюдівська, 1 м. Харків, код ЄДРПОУ 03359500) вчиняти будь-які дії по припиненню газопостачання/розподілу природного газу, окрім випадків  визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру на об`єктах Товариства з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» (код ЄДРПОУ 41659659) за адресами: 61100, м. Харків, вул. Польова, 55; 61100, м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 1, до набрання законної сили рішення суду по справі №922/4016/20.»
Керуючись ст. ст. 136, 137, 269, 270, 271,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м.Харків, на ухвалу Господарського суду Харківської області від 14.12.2020 у справі № 922/4016/20 - залишити без задоволення.
2.Ухвалу Господарського суду Харківської області від 14.12.2020 у справі №922/4016/20 - змінити, виклавши її у наступній редакції:
Заяву Товариства з додатковою відповідальністю "Салтівський хлібзавод", м.Харків, про вжиття заходів забезпечення позову (вх. №4016/20 від 11.12.20р.) - задовольнити частково.
Заборонити Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", (адреса: 61109, вул. Безлюдівська, 1 м. Харків, код ЄДРПОУ 03359500) вчиняти будь-які дії по припиненню газопостачання/розподілу природного газу, окрім випадків  визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру на об`єктах Товариства з додатковою відповідальністю "Салтівський хлібзавод" (код ЄДРПОУ 41659659) за адресами: 61100, м. Харків, вул. Польова, 55; 61100, м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 1, до набрання законної сили рішення суду по справі №922/4016/20.

Стягувачем є: Товариство з додатковою відповідальністю «Салтівський хлібзавод» (код ЄДРПОУ 41659659, 61153, м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 1).
Боржником  є: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (адреса: 61109, місто Харків, вул. Безлюдівська, будинок 1, код ЄДРПОУ 03359500).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського  процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   08.02.2021 

Головуючий суддя                                                                    О.І. Склярук

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                          Н.М. Дучал