ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" січня 2021 р.                                 Справа№ 10/5026/290/2011(925/1502/20)
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Остапенка О.М.
суддів:            Копитової  О.С. 
          Грека  Б.М. 

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін: 
від позивача:  Халявка І.М. - ордер серії АІ № 1078679 від 06.01.2021
від відповідача: не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року
у справі           №10/5026/290/2011(925/1502/20) (суддя: Боровик С.С.)
за позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Лізинг Україна" 
до                     Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт"
про                     спонукання до виконання мирової угоди,  

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року у справі №10/5026/290/2011(925/1502/20) заяву ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" про забезпечення позову задоволено та накладено арешт на рухоме та нерухоме майно ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" в межах суми стягнення 17110358,83 грн. 
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" про забезпечення позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Остапенко О.М., судді: Копитова О.С., Сотніков С.В.
Ухвалою суду від 21.12.2020 вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року у справі №10/5026/290/2011(925/1502/20), встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 14.01.2021 року за участю повноважних представників сторін.
У поданому через відділ документального забезпечення суду відзиві на апеляційну скаргу представник ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Ухвалою суду від 14.01.2021 року відкладено розгляд справи на 21.01.2021 року на підставі положень ст. 216 ГПК України.
19.01.2021 року через відділ документального забезпечення суду від представника ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" надійшли додаткові докази по справі, а від представника скаржника - додаткове обґрунтування до апеляційної скарги та клопотання про проведення судового засідання 21.01.2021 року в режимі відеоконференції, проведення якого просить забезпечити поза межами приміщення суду, зокрема, за допомогою програмного забезпечення EasyCon.
Ухвалою суду від 19.01.2021 року клопотання скаржника задоволено та призначено проведення судового засідання 21.01.2021 року поза межами приміщення суду, зокрема, за допомогою програмного забезпечення EasyCon.
В судовому засіданні 21.01.2021 року заслухано пояснення сторін та оголошено перерву у справі до 28.01.2021 року на підставі положень ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.
У поданому через відділ документального забезпечення суду відзиві на додаткові обґрунтування апеляційної скарги представник позивача просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін. При цьому, заперечує щодо прийняття їх судом до уваги. 
У зв`язку з перебуванням судді Сотнікова С.В. у відпустці протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2021 для розгляду справи №10/5026/290/2011(925/1502/20) сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Грек Б.М., Копитова О.С. 
Ухвалою суду від 27.01.2021 вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу №10/5026/290/2011(925/1502/20) за апеляційною скаргою ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року.
Представник позивача в судовому засіданні 28.01.2021 року проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу першої інстанції - без змін. У відзиві на додаткові обґрунтування апеляційної скарги заперечував щодо прийняття їх судом з огляду на їх подання з порушенням процесуального строку. 
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце розгляду справи скаржник був повідомлений належним чином в судовому засіданні 21.01.2021 року. Клопотань про відкладення розгляду справи та про проведення судового засідання 28.01.2021 року в режимі відеоконференції не направляв.
У відповідності до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Враховуючи участь представника скаржника в судовому засіданні 21.01.2021 року та надання ним пояснень по суті спору, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за наявними у ній матеріалами у його відсутність. 
28.01.2021 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 у справі №10/5026/290/2011(925/1502/20) - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення заяви ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" про забезпечення позову, виходячи з наступного.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи, у листопаді 2020 року ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" звернулось до Господарського суду Черкаської області із позовною заявою до ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" про спонукання до виконання мирової угоди шляхом стягнення 17 110 358,83 грн. кредиторської заборгованості відповідно до ухвали Господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року у справі №10/5026/290/2011.
Позовні вимоги мотивовані тим, що у справі №10/5026/290/2011 про банкрутство відповідача визнано ТОВ "УніКредит Лізинг", правонаступником якого є ТОВ "Альфа-Лізинг Україна", кредитором ВАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" на суму 18 536 133,78 грн., з яких 17 152 164,81 грн. погашення в четверту чергу та 1 383 968,97 грн. погашення у шосту чергу вимог кредиторів. 
В подальшому, ухвалою Господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року затверджено мирову угоду у справі №10/5026/290/2011, укладену 25.04.2019 року між кредиторами в особі голови комітету кредиторів та боржником, провадження у справі №10/5026/290/2011 про банкрутство ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" закрито.
Як зазначає позивач, згідно вказаної мирової угоди, укладеної на умовах відстрочки та розстрочки, відповідач повинен був в самостійному порядку сплатити на користь позивача 17 152 164,81 грн. починаючи з 31.10.2019 року по 31.03.2020 року, а також 1 383 968,97 грн. починаючи з 30.04.2020 року по 31.05.2020 року.
Натомість, за твердженням заявника, з початку настання строку виконання зобов`язання за сплати заборгованості перед позивачем умови мирової угоди відповідачем не виконувались, у зв`язку з чим позивач пред`явив ухвалу про затвердження мирової угоди до примусового виконання в частині несплачених відповідачем платежів, строк сплати яких настав.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Недоступа Д.М. від 20.12.2019 року відкрито виконавче
провадження ВП №60924313 з примусового виконання ухвали господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року №10/5026/290/2011.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Недоступа Д.М. від 29.07.2020 року виконавчий документ повернуто стягувачу.
Як вказує позивач у позовній заяві, за період примусового виконання судового рішення приватним виконавцем стягнуто на користь позивача кошти в сумі 1 425 774,95 грн., як насідок позивач звернувся до суду з даним позовом про спонукання до виконання мирової угоди шляхом стягнення 17 110 358,83 грн., що становить різницю між загальною сумою боргу (18 536 133,78 грн.) та сумою, стягнутою в межах виконавчого провадження (1 425 774,95 грн.).
Ухвалою господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №10/5026/290/2011 (925/1502/20) та призначено підготовче засідання.
Одночасно з позовною заявою ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" звернулось до Господарського суду Черкаської області із заявою про забезпечення позову шляхом накладення арешту на рухоме та нерухоме майно відповідача в межах суми стягнення 17  110 358,83 грн.
В обґрунтування поданої заяви позивач посилається на наявність у відповідача на праві власності нерухомого майна, рухомого майна у вигляді техніки та транспортних засобів, а також на здійснення належної, повної та фактичної господарської діяльності з видобутку в кар`єрі гранітного каміння. 
При цьому, як вказує позивач, матеріалами виконавчого провадження встановлено відсутність руху коштів на рахунках та в касі відповідача.
Отже, здійснюючи свою господарську діяльність, умови мирової угоди відповідачем добровільно не виконуються, кошти на погашення заборгованості не направляються.
Таким чином, за твердженням позивача, виходячи із законодавчо визначеного порядку та черговості звернення на майно боржника, відсутності руху коштів на рахунках та в касі відповідача, у нього є обґрунтовані підстави припускати вчинення відповідачем дій по відчуженню, знищенню або приховування своїх активів з метою подальшого невиконання свого обов`язку перед позивачем в сумі 17 110 358,83 грн.
За наслідками розгляду заяви про забезпечення позову ухвалою господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року у даній справі вказану заяву ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" задоволено та накладено арешт на рухоме та нерухоме майно ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" в межах суми стягнення 17 110 358,83 грн. 
Місцевий господарський суд при прийнятті даної ухвали виходив із доведеності і переконливості доводів ТОВ "Альфа-Лізинг Україна", як наслідок, наявності підстав для задоволення заяви про забезпечення шляхом накладення арешту на відповідне майно відповідача в межах суми стягнення.
Переглядаючи в апеляційному порядку законність прийняття вказаної ухвали, колегія суддів зазначає наступне.
Так, предметом апеляційного перегляду є ухвала суду першої інстанції, якою задоволено заяву про вжиття заходів забезпечення позову. Тобто предметом розгляду є питання наявності/відсутності правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову у цій справі.
Частиною першою статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Згідно з частиною першою статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.
Забезпечення позову за своєю правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Забезпечення позову - це, по суті, обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Процесуальні підстави для застосування заходів забезпечення позову визначає стаття 136 ГПК України.
Згідно з положеннями цієї статті господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Виходячи з положень статей 136, 137 ГПК України, у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків накладення арешту на майно та (або) грошові кошти відповідача.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Аналогічні правові висновки щодо застосування статей 136, 137 ГПК України викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №910/19256/16, від 14.05.2018 у справі №910/20479/17, від 14.06.2018 у справі №916/10/18, від 23.06.2018 у справі №916/2026/17, від 16.08.2018 у справі №910/5916/18, від 11.09.2018 у справі №922/1605/18, від 14.01.2019 у справі №909/526/18, від 21.01.2019 у справі №916/1278/18, від 25.01.2019 у справі №925/288/17, від 26.09.2019 у справі №904/1417/19.
За змістом статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). 
Водночас, саме лише посилання заявника в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення, а також на те, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до порушення його прав і охоронюваних законом інтересів, без посилання на відповідні докази та без обґрунтування необхідності термінового вжиття заходів забезпечення позову не може бути достатньою підставою для винесення ухвали про забезпечення позову.
Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини першої статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Отже, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову, а докази мають відповідати вимогам встановленими статями 76-79,80, 91, 96 ГПК України.
У кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Як вірно встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, у провадженні господарського суду Черкаської області перебувала справа №10/5026/290/2011 про банкрутство ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт", провадження у якій було порушено судом 14.02.2011 року за заявою ТОВ "Агросолтек".
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 19.07.2011 року у даній справі визнано вимоги ТОВ "УніКредит Лізинг" до ВАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" на суму 18 536 133,78 грн., з яких 17 152 164,81 грн. четвертої черги та 1 383 968,97 грн. шостої черги. 
Ухвалами Господарського суду Черкаської області від 28.12.2017 року та 21.02.2018 року здійснено заміну кредитора, а саме: ТОВ "УніКредит Лізинг" на ТОВ "Неос Лізинг" та ТОВ "Неос Лізинг" на ТОВ "Альфа-Лізинг Україна". 
25.04.2019 року між кредиторами в особі голови комітету кредиторів боржника ТОВ "Девелопмент Констракшн Холдінг" та ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" підписано мирову угоду у справі №10/5026/290/2011.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року, з урахуванням ухвал про виправлення описки від 23.07.2019 року та від 10.09.2019 року, затверджено мирову угоду у справі №10/5026/290/2011, укладену 25.04.2019 року між кредиторами в особі голови комітету кредиторів та боржником, провадження у справі №10/5026/290/2011 про банкрутство ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" закрито.
Відповідно до умов затвердженої судом мирової угоди від 25.04.2019 року відповідач зобов`язався сплатити, в тому числі, на користь позивача наступні грошові зобов`язання:
- п. 2.3.2 кредиторська заборгованість в розмірі 17  152 164,81 грн. сплачуються протягом шести місяців, починаючи з дати закінчення строку відстрочки погашення заборгованості, визначеної чотирьохмісячним строком від моменту набрання чинності мирової угоди, та щомісячними платежами в сумі 2 858 694,13 грн. в останній день відповідного місяця;
- п. 2.4.1 кредиторська заборгованість в розмірі 1 383 968,97 грн. сплачуються протягом двох місяців, починаючи з дати закінчення строку відстрочки погашення заборгованості, визначеної десятимісячним строком від моменту набрання чинності мирової угоди, та щомісячними платежами в сумі 691 984,48 грн. в останній день відповідного місяця.
Отже, виходячи з умов мирової угоди, яка затверджена ухвалою Господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року у справі №10/5026/290/2011, відповідач, починаючи з 31.10.2019 року по 31.03.2020 року повинен був в самостійному порядку сплатити на користь позивача 17  152  164,81 грн. та, починаючи з 30.04.2020 року по 31.05.2020 року повинен був в самостійному порядку сплатити на користь позивача 1 383 968,97 грн.
Судова колегія зауважує, що згідно із назвою та преамбулою Закону про банкрутство, чинного на дату затвердження мирової угоди, цей закон встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності суб`єкта підприємницької діяльності-боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури, повного або часткового задоволення вимог кредиторів. 
Закон про банкрутство в першу чергу спрямований саме на відновлення платоспроможності боржника та налагодження його господарської діяльності.
Укладення мирової угоди, як одна із стадій процедури банкрутства, направлена на відновлення платоспроможності боржника, а відтак, умови такої угоди мають містити положення, які вказують на можливість сталого функціонування господарюючого суб`єкта, за результатами виконання мирової угоди її учасниками.
Мирова угода в процедурі банкрутства - це механізм фінансового оздоровлення неплатоспроможного підприємства, яка створює баланс інтересів, вона є підсумком всієї процедури банкрутства та результатом всіх проведених спеціальних заходів по фінансовому оздоровленню боржника, передбачених процедурою банкрутства.
Таким чином, з метою фінансового оздоровлення боржника та відновлення його платоспроможності кредитори ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" пішли назустріч боржнику та уклали мирову угоду у справі, предметом якої була домовленість про порядок відстрочення та розстрочення конкурсних боргів боржника перед кредиторами.
Тобто, боржник надав свою згоду на укладення мирової угоди на визначених у ній умовах та в добровільному порядку взяв на себе зобов`язання самостійно сплатити, зокрема, на користь позивача 17  152 164,81 грн. починаючи з 31.10.2019 року по 31.03.2020 року, а також 1 383 968,97 грн. починаючи з 30.04.2020 року по 31.05.2020 року.
Натомість, як встановлено судом, з початку настання строку виконання зобов`язання зі сплати заборгованості перед позивачем умови мирової угоди відповідачем не виконувались, у зв`язку з чим позивач пред`явив ухвалу про затвердження мирової угоди до примусового виконання в частині несплачених відповідачем платежів, строк сплати яких настав.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Недоступа Д.М. від 20.12.2019 року відкрито виконавче
провадження ВП №60924313 з примусового виконання ухвали господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року №10/5026/290/2011.
В ході здійснення виконавчого провадження №60924313 приватним виконавцем було виявлено на праві власності у відповідача нерухоме майно, рухоме майно у вигляді техніки та транспортних засобів, а також готівкові кошти та гранітно-щебенева продукція, на яке постановами приватного виконавця від 20.12.2019 року, від 23.12.2019 року, від 07.02.2020 року та від 25.06.2020 року було накладено арешт та заборону на відчуження. 
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Недоступа Д.М. від 29.07.2020 року виконавчий документ повернуто стягувачу, а також:
- знято арешт із усіх грошових коштів (у будь-якій валюті), що знаходяться на всіх рахунках боржника, відкритих в будь-якій банківській (фінансовій) установі України, або іноземній фінансовій установі, яка законно здійснює свою діяльність на території України; 
- знято арешт із всього рухомого та нерухомого майна боржника, на яке було накладено арешт постановами приватного виконавця та скасовано інші заходи примусового виконання рішення; 
- знято арешт із каси божника, всіх грошових коштів, яка знаходяться в касі боржника; 
- знято арешт із готової продукції боржника, з описаного та арештованого майна боржника.  
Як вбачається з наведеної постанови, за період примусового виконання судового рішення приватним виконавцем стягнуто на користь позивача кошти лише в сумі 1 425 774,95 грн.
Крім того, матеріалами виконавчого провадження встановлено здійснення належної, повної, фактичної господарської діяльності з видобутку в кар`єрі гранітного каміння, про що свідчить наявна у боржника готова продукція.
Відповідні обставини у своїх поясненнях підтверджено представником позивача та, відповідно, належними чином не спростовано відповідачем. 
При цьому, здійснюючи свою господарську діяльність, боржником не надано суду жодних належних та допустимих доказів вжиття протягом тривалого часу будь-яких заходів щодо самостійного та добровільного погашення наявної перед кредитором заборгованості за мировою угодою як з початку настання строку виконання зобов`язання зі сплати такої заборгованості, так і на дату звернення ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" з відповідною позовною заявою та даною заявою про забезпечення позову.
Станом на 20.11.2020 року визначений в мировій угоді строк погашення заборгованості сплив, однак за наявними у справі документами вбачаються обставини невиконання відповідачем умов мирової угоди, оскільки кошти на погашення заборгованості перед ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" позивачу не направлялися і докази зворотнього матеріали справи не містять.
Посилання апелянта на відсутність можливості здійснити погашення заборгованості перед позивачем з огляду на поновлені виконавчі провадження стосовно боржника та накладені в рамках цих виконавчих проваджень арештів на рухоме та нерухоме майно, а також на рахунки відповідача та грошові кошти, суд апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки згідно відзиву ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" на позовну заяву ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" грошові вимоги другої та третьої черги перед державними органами, які за умовами мирової угоди складали більш ніж 650 тис. грн., були погашені у повному обсязі.
Таким чином, колегія суддів вважає доведеними доводи позивача, що виходячи із законодавчо визначеного порядку та черговості звернення на майно боржника, беручи до уваги ведення господарської діяльності та враховуючи відсутність руху коштів на рахунках та в касі відповідача, наявні обґрунтовані підстави припускати, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення суду, а також можливе вчинення відповідачем дій, по відчуженню, знищенню або приховуванню своїх активів з метою подальшого ухилення від виконання умов мирової угоди, в тому числі невиконання свого обов`язку перед позивачем в сумі 17 110 358,83 грн.
При цьому, судом апеляційної інстанції також досліджено та встановлено співмірність негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на рухоме та нерухоме майно боржника з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням порушеного права, за захистом якого заявник звернувся до суду.
Застосовані заходи забезпечення позову судом першої інстанції вжито в межах предмета позову, пов`язані з предметом позову, не порушують прав інших осіб, не залучених до участі у справі, та жодним чином не впливають на господарську діяльність відповідача, оскільки арешт судом накладено лише в межах суми позову, які підлягає до стягненню на користь позивача.
На переконання колегії суддів, невжиття заходів забезпечення позову у даній справі може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а відтак, вищевказані обставини у сукупності свідчать про існування реальної необхідності вжиття заходів забезпечення позову, без застосування яких позивач буде не в змозі захистити свої порушені права з огляду на тривале невиконання боржником своїх зобов`язань за мировою угодою та, відповідно, спростовують твердження скаржника про ненадання судом першої інстанції належного обґрунтування необхідності вжиття таких заходів.
За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про наявність обґрунтованих на те підстав для задоволення заяви ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" про забезпечення позову.
Доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що позивачем у позовній заяві визначено ціну позову як позов немайнового характеру, який не містить жодних майнових стягнень, тобто обсяг майнових вимог, які позивач хоче забезпечити вжитими заходами забезпечення позову, фактично відсутній, є безпідставними та судом апеляційної інстанції відхиляються з огляду на таке.
Так, предметом позовної заяви є спонукання до виконання мирової угоди, укладеної між кредиторами ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" та відповідачем у справі про його банкрутство, шляхом стягнення з відповідача на користь позивача суми заборгованості, що визначена у даній мировій угоді.
У прохальній частині позовної заяви міститься вимога стягнути з ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" на користь ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" 17113358,83 грн. кредиторської заборгованості згідно ухвали господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року у справі №10/5026/290/2011.
За подання даного позову ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" сплачено у загальному розмірі 256 655,38 грн. судового збору згідно платіжних доручень від 29.10.2020 року №8449 на суму 2 102,00 грн. та від 24.11.2020 року №9047 на суму 254 553,38 грн., тобто як за позовну заяву майнового характеру (1,5% від суми позову).
Наведені вище обставини спростовують твердження апелянта про немайновий характер поданої позовної заяви і, як наслідок, відсутність підстав в даному випадку для вжиття заходів забезпечення позову відповідним шляхом.
Посилання відповідача на відсутність вирішеного судом першої інстанції питання зустрічного забезпечення в порядку ч. 6 ст. 140 ГПК України, як на підставу для скасування оскаржуваної ухвали, апеляційним судом також задоволенню не підлягають, оскільки на момент прийняття даної ухвали від відповідача жодних заяв з приводу зустрічного забезпечення до суду не надходило, в свою чергу у поданій місцевому господарського суду заяві ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" було зазначено про відсутність у нього пропозицій щодо зустрічного забезпечення.
Отже, доводи апелянта щодо неправильного застосування судом норм процесуального права в частині наслідків розгляду заяви про забезпечення позову при прийнятті ухвали від 25.11.2020 року, в тому числі і щодо невідповідності поданої заяви вимогам процесуального закону, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Разом з тим, дійшовши правомірного висновку про обґрунтованість та доведеність доводів заявника, і як наслідок, про наявність підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення позову, місцевий господарський суд припустився порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, на які також посилається скаржник в додаткових обґрунтуваннях до апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто неповноважним складом суду.
Як було зазначено вище, у листопаді 2020 року ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" звернулось до Господарського суду Черкаської області із позовною заявою до ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" про спонукання до виконання мирової угоди шляхом стягнення 17 110 358,83 грн. кредиторської заборгованості відповідно до ухвали Господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року у справі №10/5026/290/2011.
Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.11.2020 року вказану позовну заяву передано на розгляд судді Боровику С.С.
Одночасно з позовною заявою ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" звернулось до Господарського суду Черкаської області із заявою про забезпечення позову шляхом накладення арешту на рухоме та нерухоме майно відповідача в межах суми стягнення 17  110 358,83 грн.
Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.11.2020 року вказану заяву по забезпечення позову передано на розгляд судді Боровику С.С.
Отже, відповідно до матеріалів справи, як позовній заяві так і заяві про забезпечення позову було присвоєно єдиний номер справи №10/5026/290/2011 (925/1502/20) та визначено один і той же склад суду - суддя Боровик С.С.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 року у складі судді Боровика С.С. затверджено мирову угоду у справі №10/5026/290/2011, припинено процедуру санації боржника, провадження у справі про банкрутство ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" закрито.
Таким чином, на переконання судової колегії, в даному випадку подана ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" позовна заява разом із заявою про забезпечення даного позову є окремим спором, заявленим поза межами провадження у справі про банкрутство ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт", яке станом на 20.11.2020 року вже закрито, а отже підлягала автоматизованому розподілу між суддями.
Відтак, порядок визначення судді Боровика С.С. для розгляду поданої позовної заяви ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" відбувся з порушенням порядку, встановленого ст. 32 ГПК України, тобто без застосування автоматизованого розподілу справи,
Більш того, з наведених підстав порушення порядку визначення судді для розгляду справи ухвалою господарського суду Черкаської області від 12.01.2021 року було задоволено заявлений суддею Боровиком С.С. самовідвід з розгляду позовної заяви ТОВ "Альфа-Лізинг Україна" від 20.11.2020 про спонукання до виконання мирової угоди по справі №10/5026/290/2011(925/1502/20), а відповідну позовну заяву передано до автоматизованої системи документообігу господарського суду Черкаської області для визначення нового складу суду в порядку, встановленому ст. 32 ГПК України. 
За вказаних обставин, оскільки заяву про забезпечення позову, за наслідками розгляду якої було прийнято оскаржувану ухвалу, було подано одночасно із позовною заявою та передано на розгляд раніше визначеному судді Боровику С.С., призначення якого, як було встановлено вище, відбулось із порушенням порядку визначення судді для розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалу Господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року про задоволення заяви позивача про забезпечення позову було розглянуто неповноважним складом суду, що у відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 277 ГПК України є підставою для її скасування та ухвалення нового рішення.
При цьому, посилання позивача у своєму відзиві на неприйняття судом додаткових обґрунтувань апеляційної скарги щодо прийняття оскаржуваної ухвали неповноважним складом суду з огляду на їх подання з порушенням процесуального строку, є обґрунтованими, проте в даному випадку не мають значення, оскільки в силу ч. 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, тобто суд наділений повноваженнями самостійно визначати відповідні порушення місцевим господарським судом навіть за відсутності посилань на це скаржника. 
Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваної ухвали та прийняття нового рішення про задоволення заяви позивача про забезпечення позову шляхом накладення арешту на рухоме та нерухоме майно ПрАТ "Первомайський кар`єр "Граніт" в межах суми стягнення 17 110 358,83 грн. 
Керуючись статтями 136-140, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року у справі №10/5026/290/2011(925/1502/20) задовольнити частково.
2.Ухвалу господарського суду Черкаської області від 25.11.2020 року у справі №  10/5026/290/2011 (925/1502/20) скасувати.
3.Прийняти нове рішення, яким заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Лізинг Україна" про забезпечення позову задовольнити.
4.Накласти арешт на рухоме та нерухоме майно Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт" (18001, м. Черкаси, вул. Маршала Красовського,8,код ЄДРПОУ00292356)в межах суми стягнення 17110358,83 грн. 
5.Стягувачем за цією постановою є Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Лізинг Україна" (04210, м. Київ, просп. Степана Бандери, 9, ЄДРПОУ 33942232).
6.Боржником за цією постановою є: Приватне акціонерне товариство "Первомайський кар`єр "Граніт" (18001, м. Черкаси, вул. Маршала Красовського, 8, код ЄДРПОУ 00292356).
7.Копію постанови суду надіслати сторонам у справі.
8.Справу повернути до господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції підлягає виконанню в порядку, встановленому чинним законодавством України для виконання судових рішень та може бути пред`явлена до виконання в передбаченому чинним законодавством порядку протягом трьох років, починаючи з наступного дня після її прийняття. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, строки та випадках, передбачених ст.ст. 286-291 ГПК України.
Повний текст постанови підписано 28.01.2021 року.

Головуючий суддя                                                            О.М. Остапенко 

Судді                                                                                О.С. Копитова

                                                                                Б.М. Грек