УХВАЛА

12 січня 2021 року 
м. Київ

Справа №  923/600/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Дроботової Т. Б. - головуючого, Волковицької Н. О., Чумака Ю. Я.,  
секретар судового засідання - Романчук Д. В.,
представники учасників справи:
позивача - Литовський І. С., 
відповідача - не з`явилися, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної установи "Дар`ївська виправна колонія № 10"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 (судді: Аленін О. Ю.  - головуючий, Лавриненко Л. В., Філінюк І. Г.) у справі
за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"
до Державної установи "Дар`ївська виправна колонія № 10"
про стягнення 1  248  427,03 грн, 
ВСТАНОВИВ:
1. У липні 2019 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (далі -                                 АТ "Херсонобленерго") звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Державної установи "Дар`ївська виправна колонія № 10" (далі -                       ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10") про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 1 248 427,03 грн, обґрунтовуючи позовні вимоги порушенням відповідачем пункту 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), що виявилось у пошкодженні корпусу розрахункового засобу обліку електроенергії, факт чого зафіксовано в акті про порушення.
Крім того, позивач акцентував увагу на тому, що за змістом пункту 4.2.3 договору, укладеного між сторонами, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) у разі, зокрема, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку.
2. У відзиві на позовну заяву ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" просила відмовити у її задоволенні, наголошуючи, що визначальним для донарахування споживачеві вартості електроенергії має бути факт допущення споживачем порушення ПКЕЕ та умов договору, а не факт складення акта про таке порушення. При цьому у наданому позивачем акті про порушення зазначено про пошкодження лічильника, однак не вказано яким чином пошкодження могли вплинути на зміну показів обліку використаної електроенергії, ким вони були допущені та суми завданих збитків внаслідок порушення. 
Водночас відповідач наголошував, що згідно з висновком експертного дослідження експерт не встановив обставин втручання в засіб обліку, зокрема, вчинення саме відповідачем дій, які призвели до зміни показників лічильника. Таке питання експерту на ставилося та ним не досліджувалося, а  з наданого до позовної зави розрахунку недоврахованої електричної енергії не вбачається яким саме чином було проведено розрахунок споживання. 
3. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 15.10.2019 (суддя Соловйов К. В.) у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції за сукупності встановлених судом обставин справи, на підставі поданих сторонами доказів, з урахуванням положень чинного законодавства дійшов висновку про недоведення позивачем можливості виявлення пошкодження корпусу приладу обліку внаслідок проведення відповідачем повсякденного огляду приладу обліку та можливості доступу до рахункового механізму лічильника внаслідок виявленого позивачем пошкодження, у зв`язку з чим визнав позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.
4. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 рішення Господарського суду Херсонської області від 15.10.2019 скасовано, позов задоволено, стягнуто з ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" на користь                                  АТ "Херсонобленерго" 1 248 427,03 грн вартості недоврахованої електричної енергії.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що висновок місцевого суду про доведення відповідачем неможливості самостійно виявити пошкодження корпусу приладу обліку внаслідок проведення повсякденного огляду приладу обліку та відсутності можливості мати доступ до приладу обліку як підстав для відмови у позові, суперечить положенням Методики і матеріалам справи, оскільки в акті про порушення чітко зазначене місце та характер виявленого порушення, а в подальшому ці факти були підтверджені у висновку експертного дослідження.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що положення ПКЕЕ користування електричною енергією та Методики також не містять обов`язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення ПКЕЕ. З огляду на що сам факт виявлення у споживача порушення ПКЕЕ є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.
5. Не погоджуючись із постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020, ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" у касаційній скарзі просить її скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Херсонської області від 15.10.2019, обґрунтовуючи підстави для касаційного оскарження посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України та застосуванням судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду.
Так, скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у виді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, повинні досліджуватися обставини щодо вчинення споживачем такого порушення. Такий саме за змістом висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 911/751/18.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 908/2416/17, порушенням споживачем ПКЕЕ, за яке передбачена відповідальність, розмір якої визначається відповідно до Методики, є втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів; разом з цим саме по собі поняття вчинення інших дій передбачає наявність активної поведінки особи.
Виходячи зі змісту положень підпункту 3 пункту 2.1 Методики, за яким позивач кваліфікував вчинене відповідачем порушення ПКЕЕ, необхідною умовою її застосування є наявність зв`язку між виявленим фактом пошкодження приладу обліку чи фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку. Тобто предметом доказування у цій справі є встановлення факту вчинення відповідачем зазначеного в акті від 01.11.2017 № 131211 порушення ПКЕЕ, а саме таких його дій, що призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії.
Водночас заявник касаційної скарги наголошує, що при дослідженні електричних параметрів лічильника електричної енергії встановлено, що він здійснює облік спожитої електроенергії відповідно до свого класу точності, придатний до експлуатації згідно з ГОСТ 30207:2007. Зі змісту висновку експерта судово-трасологічної експертизи від 26.06.2020 № 20-1077, висновку експерта від 30.07.2020 № 20-1502 не вбачається встановлення зв`язку між виявленим фактом пошкодження приладу обліку/фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку.
Скаржник також акцентує увагу на порушенні судом апеляційної інстанції норм статей 76, 77, 86, 98, 104 Господарського процесуального кодексу України та ненаданні належної оцінки експертному висновку, що міститься у матеріалах справи.
6. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Херсонобленерго" просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення залишити без змін, вважаючи необґрунтованими доводи скаржника, акцентуючи увагу на тому, що суд апеляційної інстанції на підставі встановлених фактичних обставин справи всебічно і повно дослідив докази у справі, правильно вирішив справу з урахуванням висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду. 
Скаржник, окрім особистої незгоди із висновками судових експертиз, не навів належних доказів порушення судами норм законодавства щодо методології проведення експертиз, їх оформлення та складання, які б давали підстави критично оцінювати висновки Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 26.06.2020 № 20-1077, від 03.07.2020 № 20-1502.
При цьому заявник касаційної скарги не довів, що правовідносини у справах, на постанови Верховного Суду в яких посилається ДУ "Дар`ївська виправна колонія                  № 10", є подібними до правовідносин у цьому спорі.
АТ "Херсонобленерго"  також зазначає, що борг, нарахований згідно з рішенням комісії з розгляду акта про порушення від 01.11.2017 № 131211, оформленого протоколом від 21.08.2018 № 93 у сумі 1  248  427,03 грн, погашено відповідачем у повному обсязі 02.12.2020, що підтверджується банківською випискою з рахунку АТ "Херсонобленерго".
АТ "Херсонобленерго" подало до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду клопотання про закриття касаційного провадження на підставі статті 296 Господарського процесуального кодексу України, наголошуючи, що постанови Верховного Суду від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 27.02.2019 у справі  911/751/18 та від 19.02.2019 у справі № 908/2416/17, в яких викладені висновки щодо застосування норм права, і на які посилається скаржник у касаційній скарзі, були ухвалені хоча й за предмета спору, схожого з тим, що має місце у справі, яка розглядається, проте за іншого матеріально-правового та процесуально-правового регулювання спірних правовідносин і підстав заявлених позовних вимог та за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних доказів), тобто зазначені скаржником справи і справа № 923/600/19 є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них.
7. Відповідно до частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України  підставами для касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання про застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 статті 310 цього Кодексу.
Отже, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України у ній зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був урахований судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
8. Дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, а також матеріали справи, Верховний Суд відхиляє ці доводи, а обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, у наведеному випадку не підтвердилися з огляду на таке.
9. Суди попередніх інстанцій установили, що 23.07.2003 між ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (правонаступник - АТ "Херсонобленерго") (постачальник) і Дар`ївською виправною колонією Державної пенітенціарної служби в Україні № 10 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 20054, за умовами пункту 1.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачеві для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 1305,70 кВт, а споживач оплачує постачальникові вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. 
Сторони також дійшли згоди щодо таких умов договору:
- під час виконання умов договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ (пункт 2.1.); 
- споживач зобов`язаний сплачувати вартість недоврахованої електричної енергії внаслідок пошкодження засобів обліку електроенергії (пункт 4.2.3.);
- у разі виявлення однією зі сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень, що складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках, а сторона, чиї дії або бездіяльність стали причиною складання акта, має право внести до нього свої зауваження (пункт 4.4.).
Згідно з додатком № 5 до укладеного між сторонами договору одним з об`єктів споживача, на які здійснюється постачання електроенергії, є об`єкт "Житлові будинки (Берегова КТП 517Ф551)", облік активної електроенергії по якому здійснюється лічильником електроенергії, тип НІК 2303 АРК1, № 0037382.
За змістом актів про заміну приладів обліку та про опломбування від 11.03.2010 № 008227 відповідачеві передано на збереження лічильник електроенергії тип НІК 2303 АРК1, № 0037382 та пломби, зокрема, № ВАТХОЕ26309703, що встановлена на клемній кришці. 
Зазначені акти підписані відповідачем без будь-яких зауважень та заперечень. Зі змісту актів убачається, що відповідача повідомлено про відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них, а також, що у встановленого лічильника не пошкоджені скло та корпус, встановлені пломби пошкоджень не мають, лічильник закріплено на три гвинти.   
Суди попередніх інстанцій також установили, що 01.11.2017 працівниками                                   АТ "Херсонобленерго" здійснено перевірку електрообладнання та засобу обліку електричної енергії ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10", за результатами якої складено акт про порушення № 131211, в якому зафіксовано порушення пункту 10.2.26 ПКЕЕ у виді пошкодження приладу обліку, тип НІК2303 АРК1 380В, 5(10)А,                    № 0037382, а саме пошкодження герметичності корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, та зазначено, що споживач з приводу пошкодження приладу обліку до позивача не звертався. 
Представник споживача акт про порушення підписав із зауваженнями, зазначивши, що з боку споживача втручання в роботу приладу обліку не здійснювалося, ознаки втручання не явні, пошкодження виникли з невідомої причини. 
Згідно з пунктом 9 акта про порушення від 01.11.2017 прилад обліку знятий, укладений у пакет, який опломбовано пломбою № СЗ5748558, після чого вилучений працівниками постачальника. 
16.11.2017 комісією у складі, зокрема працівників метрологічної служби позивача, за участі державного повірника було проведене дослідження вказаного приладу обліку шляхом огляду його зовнішніх поверхонь, результати якої оформлено актом № 25/11 від 16.11.2017 ("Акт проведення експертизи лічильника електроенергії"), в якому відображено відомості про хід та результати дослідження, а саме: "корпус лічильника пошкоджений, в трьох гніздах кріплення пломбувальних гвинтів є тріщини, клемна колодка в корпусі має люфт до 1 мм. На з`єднанні прозорої кришки та цоколі по периметру є сліди білої речовини. При встановленні лічильника на стенд метрологічні характеристики відповідають вимогам стандарту. Струм споживання лічильником по кожній фазі складає 7,8 mA. Пломби лічильника завода-виробника та держповірника не пошкоджені. Лічильник не відкривався і цілісність корпусу та пломб не порушувалась. Лічильник не придатний для подальшої експлуатації. Проте, згідно з протоколом повірки даного лічильника, що містить висновок держповірника, що брав участь у експертизі лічильника, лічильник за результатами повірки є придатним до експлуатації".
Згідно з висновком державного повірника ОСОБА_1 , який брав участь у зазначеному дослідженні лічильника та проводив 16.11.2017 його повірку, лічильник електричної енергії типу НІК 2303 АРК 1 придатний до експлуатації згідно з ГОСТ 30207:2007. 
Відповідно до висновку експертного дослідження Херсонського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру міністерства внутрішніх справ України (далі - Херсонський НДЕКЦ МВС України) від 18.07.2018 № 4-ТР/Д лічильник споживаної електроенергії НІК 2303 АРК1, №0037382 містить такі механічні пошкодження:                        1) тріщини полімеру цоколя лічильника на денних поверхнях двох гнізд (розташованих на задній стінці цоколя) стяжних гвинтів кожуху лічильника (верхнього та правого нижнього); 2) тріщини полімеру цоколя лічильника на внутрішніх торцевих поверхнях трьох гільз стяжних гвинтів кожуху лічильника верхнього, правого та лівого нижніх). Описані механічні пошкодження досліджуваного лічильника утворені внаслідок прикладення на вказані ділянки лічильника (котрі містять пошкодження) механічного зусилля, яке перевищує максимальну опірність полімерного матеріалу лічильника до руйнування.
Згідно з рішенням, оформленим протоколом  від 21.08.2018 № 93, комісією                               АТ "Херсонобленерго" з розгляду актів про порушення та спірних питань по споживачам вирішено провести за актом про порушення від 01.11.2017 № 131211 розрахунок недоврахованої електроенергії 612973 кВт/год на загальну суму 1  248 427,03 грн і виставлено ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" додатковий рахунок на оплату за серпень 2018, який у законодавчо встановлений строк ним не оплачено. 
10. Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога АТ "Херсонобленерго" про стягнення з ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 1 248 427,03 грн у зв`язку з порушенням відповідачем ПКЕЕ з посиланням на положення статей 193, 237, 275 Господарського кодексу України, а також пункт 4.2.3 укладеного між сторонами договору.
11. За змістом статей 525, 526, 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Згідно зі статтями 626, 628 цього Кодексу договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується; окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу (частина 1 статті 275 Господарського кодексу України України). 
Як свідчать матеріали справи та установлено судами, відповідно до пункту 4.2.3 укладеного між сторонами договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із  приєднаної потужності струмоприймачів зазначених у додатку № 4 до договору "Перелік струймопримачів встановлених на об`єкті споживача" та кількості годин їх використання відповідно до Методики у разі, зокрема, таких дій споживача, як пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.
За змістом пункту 1 ПКЕЕ (у редакції, чинній на час складання акта про порушення від 01.11.2017 № 131211, які втратили чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14.03.2018 № 312) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).
Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ  постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.
За умовами пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Згідно з підпунктами 4, 26, 27 пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Споживач зобов`язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача (підпункт 1 пункту 10.3 ПКЕЕ). 
Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. 
На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку (абзаци 1, 4, 5 пункту 6.42 ПКЕЕ).
У пункті 5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14.03.2018 № 312 (які набули чинності з 19.04.2018; далі - Правила роздрібного ринку електричної енергії) закріплені права та обов`язки  споживача, зокрема, у підпункті 5.5.5 цього пункту передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України тощо.
За змістом пункту 8.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (підпункт 8.2.4); у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення (абзац 1 підпункту 8.2.5); на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків; рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу; у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків (абзаци 1, 9, 10 підпункту 8.2.6); Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (абзаци 1, 2, 4 підпункту 8.2.7).
Пунктом 8.3 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачена процедура розгляду скарг та вирішення спорів, зокрема у судовому порядку.
Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов`язань, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
За змістом статті 237 цього Кодексу підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Суд апеляційної інстанції установив, що згідно з положеннями ПКЕЕ (чинних на час виявлення порушень і складання відповідного акта) умовами укладеного між сторонами договору, а також актів про заміну приладів обліку і про опломбування, саме на відповідача (ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10") покладено відповідальність за технічний стан, охорону та збереження розрахункового приладу, тип НІК2303 АРК1 380В, 5(10)А, № 0037382, 2009 IVкв.
Суд апеляційної інстанції установив, що згідно з висновком судово-трасологічної експертизи від 26.06.2020 № 20-1077 (наданого за результатами експертного дослідження, проведеного за призначенням суду у зв`язку із задоволенням клопотання відповідача) встановлено механічні пошкодження лічильника НІК 2303 АРК1, заводський № 0037382 (тріщини на донних поверхнях, на задній стінці його цоколя, а також тріщини на зовнішніх та торцевих поверхнях трьох втулок цоколя гільзами стяжних пломбувальних гвинтів) утворені внаслідок прикладання на вказані ділянки лічильника спрямованого зовнішнього механічного зусилля, яке перевищує максимальну опірну міцність матеріалу, з якого виготовлений цоколь, втулками кріплення стяжних пломбувальних гвинтів до руйнування. В місцях нашарування припою і флюсу на електронній друкованій платі NIK2303 v6 ААШХ.758712.007 лічильника електроенергії НІК2303 АРК1 зав.№0037382 є наявні ознаки додаткової пайки. Виходячи з конструктивних особливостей лічильника електричної енергії НІК2303 АРК1 зав. № 0037382, виникнення слідів пошкодження схеми електронної друкованої печатної плати, наявних ознак додаткової пайки на друкованій платі та пошкодження ізоляції дроту, без зняття кожуха лічильника електроенергії, неможливе. Механічні пошкодження втулок на цоколі лічильника електроенергії НІК2303 АРК1 зав. № 0037382 в наданому на дослідження виді не можуть забезпечувати належне утримання гільз стяжних пломбувальник гвинтів, передбачене заводом виробником, і дозволяють зняття кожуха лічильника електроенергії без пошкодження пломб повірника та ВТК виробника шляхом відокремлення гільз разом зі стяжними пломбувальними гвинтами та надають можливість несанкціонованому доступу до внутрішніх поверхонь лічильника електроенергії. Наявні сліди в місцях сполучення цоколя із знімним кожухом та на внутрішніх поверхнях правої розламаної втулки на цоколі лічильника електроенергії НІК2303 АРК1 зав. № 0037382 у виді нашарувань засохлої речовини, зовні схожої на клей, не є передбаченими заводом виробником і свідчать про їх склеювання з метою приховування отриманого несанкціонованого доступу до внутрішніх поверхонь лічильника та механічних пошкоджень втулок на цоколі лічильника електроенергії навколо пломбувальних гвинтів.
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що згідно з висновком електротехнічної експертизи від 03.07.2020 № 20-1502 початкова електронна схема лічильника електроенергії НІК2303 АРК1 № 0037382 змінена шляхом перерізання доріжки друкованої плати та встановлення двох додаткових елементів, що вплинуло на його метрологічні характеристики. 
З урахуванням встановлених на підставі здійсненої оцінки всіх доказів у справі в їх сукупності обставин суд апеляційної інстанції установив, що матеріали справи не містять, а відповідач не надав доказів на підтвердження повідомлення постачальника електроенергії про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, з огляду на що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень пункту 1.2 Методики. Відповідно до зафіксованого в акті від 01.11.2017 № 131211 порушення ПКЕЕ та згідно з положеннями Методики розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за порушення, зазначене в цьому акті, підлягає проведенню на підставі пункту 2.5 Методики, про що зазначено у протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 21.08.2018 № 93.
ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" ані під час засідання комісії з розгляду акта про порушення, ані під час розгляду справи (як місцевим, так і апеляційним судами) не спростував факту порушення ним ПКЕЕ, зафіксованого в акті про порушення від 01.11.2017 № 131211.
Доказів про оскарження рішення засідання комісії з розгляду акта про порушення, оформленого протоколом від 21.08.2018 № 93 матеріали справи не містять.
Натомість колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що як убачається з наданої АТ "Херсонобленерго" до відзиву на касаційну скаргу виписки по рахунку товариства станом на 02.12.2020, ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" перерахувала 1  248  427,00 грн з призначенням платежу: "безс. спис. недорах. електричн. енергії. нГосп. Суд Херсон. обл № 923/600/19 від 20.10.20 на кор. Акц.Тов "Херсонобленерго".
12. Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики з вирішення господарських спорів, що виникають із подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України  оскарження судових рішень з підстави, зазначеної в пункті 1 частини 2 цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, і в справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. 
13. Як уже зазначалося, скаржник обґрунтував наявність підстави для касаційного оскарження, передбаченої у пункті 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, і таке обґрунтування полягає у неврахуванні судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 27.02.2019 у справі № 911/751/18, від 19.02.2019 у справі № 908/2416/17.
14. Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що у справі № 911/1143/16, на постанову Верховного Суду від 31.07.2018 в якій посилається заявник касаційної скарги, предметом спору була вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Тесей-1"до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - ПрАТ "Київобленерго") про скасування оперативно-господарської санкції у виді нарахування 912  477,30 грн за рішенням комісії з розгляду акта від 05.03.2015 № К029711 про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом від 10.02.2016 з підстав порушень під час складання акта, порушень під час проведення експертизи та встановлення експертизою фактів, що виключають винні дії споживача.
Суд касаційної інстанції зазначив, що, вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у виді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, повинні досліджуватись обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також здійснюватися перевірка правильності визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.
У справі № 911/751/18 Верховний Суд (постанова від 27.02.2019), залишаючи без змін судові рішення, якими визнано незаконним та скасовано рішення ПрАТ "Київобленерго", оформлене протоколом від 28.03.2018 № 055 засідання комісії Сквирського районного підрозділу ПрАТ "Київобленерго" з розгляду акта від 08.08.2016 № К 031364 про порушення ПКЕЕ у споживача щодо нарахування оперативно-господарських санкцій в сумі 228 838,36 грн за недообліковану електричну енергію, зазначив, що при вирішенні спору про скасування оперативно-господарської санкції встановленню підлягає факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування такої санкції.
Верховний Суд у постанові від 19.02.2019 у справі № 908/2416/17, на незастосування висновку в якій посилається заявник касаційної скарги, залишаючи без змін судові рішення про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення постачальника електричної енергії, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017, згідно з яким позивачеві (споживачу) нарахована вартість недоврахованої електричної енергії на підставі встановлених судами обставин справи щодо виявлення та фіксування постачальником електричної енергії належним чином (відповідно до вимог Методики та ПКЕЕ) порушення споживачем ПКЕЕ, яке виявилося у впливі на прилад обліку, погодився з висновками судів про наявність підстав для застосування до споживача оперативно-господарської санкції за оскаржуваним рішенням постачальника електричної енергії.
Отже, у справах, наведених скаржником у касаційній скарзі (№ 911/1143/16, № 911/751/18, № 908/2416/17) як на підставу касаційного оскарження постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 у справі № 923/600/19,  спірні правовідносини виникли щодо скасування оперативно-господарської санкції, застосованої постачальником електричної енергії до споживача в наслідок порушення ним ПКЕЕ.
У той же час у справі, яка розглядається, предметом позову була вимога постачальника електроенергії про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії у зв`язку з порушенням відповідачем ПКЕЕ, нарахованих згідно з рішенням комісії з розгляду актів про порушення, оформленим протоколом від 21.08.2018 № 93, яке не виконано споживачем у добровільному порядку у законодавчо встановлений строк.
При цьому доказів про оскарження споживачем застосування оперативно-господарської санкції матеріали справи не містять.
У кожній із зазначених справ суди оцінювали та досліджували різні докази, які сторони подавали на обґрунтування своїх вимог, і на підставі встановлених обставин суди приймали відповідні судові рішення, що, у свою чергу, унеможливлює висновок про подібність правовідносин у справі № 923/600/19 та справах, на які посилається скаржник, а саме № 911/1143/16, № 911/751/18, № 908/2416/17.
15. Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава для касаційного оскарження, передбачена у пункті 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів відповідно до пункту 5 частини 1 статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 у справі № 923/600/19. 
16. Щодо посилань ДУ "Дар`ївська виправна колонія № 10" у касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального законодавства та необхідності, на переконання скаржника, надання судом критичної оцінки доказам у справі та залишенні їх поза увагою, колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України переглянув справу за наявними у ній і додатково поданими доказами в їх сукупності, з урахуванням доводів всіх учасників справи, а доводи скаржника зводяться до незгоди з оскаржуваним ним судовим рішенням. 
Керуючись статтями 234, 235, 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Касаційне провадження за касаційною скаргою Державної установи "Дар`ївська виправна колонія № 10" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 у справі № 923/600/19, відкрите на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          Т.  Б.  Дроботова

Судді                                                                                                               Н. О. Волковицька 
                                                                                                         
                                                                                                                Ю.  Я.  Чумак