Постанова
Іменем України
 
10 березня 2021 року
м. Київ
справа № 725/3504/16-к
провадження № 51-4264км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурорів                                       ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , 
в режимі відеоконференції
захисника                                              ОСОБА_7 ,                          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора з доповненням на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 січня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10  у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за номерами 42016160690000058, 42016160690000060, 42016160690000061,  за обвинуваченням    
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою:  АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:    АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мотижин Макарівського району Київської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Костромське Сахалінської області РФ, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою:    АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою:     АДРЕСА_6 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 січня 2020 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинуватими та виправдано,  ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369 КК України визнано невинуватим та виправдано.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 05 червня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_8 , будучи начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 »  ІНФОРМАЦІЯ_5 , здійснюючи функціональні обов`язки щодо організації запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидія яким законодавством віднесено до компетенції ДПС України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами, здійснення розвідувальної, інформаційно-аналітичної та оперативно-розшукової діяльності, а також контррозвідувальних заходів в інтересах забезпечення захисту державного кордону України, протидії і запобігання корупційним діянням та злочинам у сфері службової діяльності особового складу ДПС України, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою уникнення відповідальності за здійснення протиправної злочинної діяльності, 30 січня 2016 року, у період з 12 год 05 хв. до 
12 год 46 хв., в службовому кабінеті № 3 адміністративної будівлі № 2/401 ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: АДРЕСА_7 , надав службовим особам, які займають відповідальне становище, згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України, а саме: заступнику начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковнику ОСОБА_11 (який діяв підконтрольно та з 09 жовтня 2015 року по 09 квітня 2016 року відповідно до постанови прокурора від 09.10.2015 року № 15-548т та доручення від 09 жовтня 2015 року № 15-549т проводив негласну слідчу (розшукову) дію у виді виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи в рамках кримінального провадження 
№ 42015160690000048), для нього та через нього ( ОСОБА_11 ) для заступника начальника прикордонного загону - начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника ОСОБА_12  (який діяв підконтрольно та з 20 жовтня 2015 року по 09 квітня 2016 року відповідно до постанови прокурора від 20 жовтня 2015 року № 15-588т та доручення від 20 жовтня 2015 року № 15-590т проводив негласну слідчу (розшукову) дію у виді виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи в рамках кримінального провадження № 42015160690000048), заступника начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області підполковника ОСОБА_9 та начальника відділу кримінальної розвідки Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області майора поліції ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 33 900 грн та 200 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 30 січня 2016 року складало 5 300 грн, а всього на суму 39 200 грн, з яких 25 800 грн та 200 доларів США для ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , 5 000 грн - для ОСОБА_9 та 3 100 грн - для ОСОБА_10 , за невчинення цими службовими особами в інтересах ОСОБА_8 , як того, хто надав неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їм влади та службового становища, а саме невжиття заходів щодо виявлення, припинення і розкриття правопорушень по незаконному переміщенню у січні 2016 року невстановленими особами через державний кордон із Республіки Молдова в Україну сільськогосподарської продукції та із України в Республіку Молдова вантажу горіхів та курячих окороків поза межами пункту пропуску, у ввіреній  ОСОБА_8 зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та сприяння їм у цьому 
ОСОБА_8 . 
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК України, як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище та третій особі, за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
Крім цього,  ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді заступника начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, як службова особа, яка займає відповідальне становище, згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України, відповідно до посадової інструкції, здійснює обов`язки щодо керування діяльністю особового складу підрозділу, є прямим начальником для всього особового складу підрозділу, безпосередньо координує діяльність співробітників 2-го, 3-го секторів та організаційно-інформаційного сектору, здійснює перспективне та поточне планування роботи підрозділу, спільно з начальником відділу контролює хід виконання планових заходів співробітниками підрозділу, у разі тимчасової відсутності начальника підрозділу виконує його функціональні обов`язки у повному обсязі. 
У силу виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_9 отримував оперативну інформацію про протиправну діяльність в Чернівецькій області, у тому числі на напрямках державного кордону України, приймав участь в координаційних, підсумкових нарадах під головуванням заступника начальника Управління - начальника відділу БКОЗ Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, у зв`язку із чим достеменно володів оперативною інформацією щодо протиправної діяльності в зоні відповідальності ІНФОРМАЦІЯ_5 .
ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, 06 квітня 2016 року, близько 16 год, в автомобілі «Hyundai Santa Fe», реєстраційний номер НОМЕР_1 , біля готелю «Мрія» за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 289-А, одержав від начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 капітана ОСОБА_8 для себе через заступника начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника ОСОБА_11 (який діяв підконтрольно та з 20 жовтня 2015 року по 09 квітня 2016 року відповідно до постанови прокурора від 20 жовтня 2015 року № 15-588т та доручення від 20 жовтня 2015 року № 15-590т проводив негласну слідчу (розшукову) дію у виді виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи в рамках кримінального провадження № 42015160690000048) неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 5 000 грн, які останній 30 січня 2016 року, у період з 12 год 05 хв. до 12 год 
46 хв., в службовому кабінеті № 3 адміністративної будівлі № 2/401 ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: АДРЕСА_7 , одержав від ОСОБА_8 для ОСОБА_9 за невчинення ним ( ОСОБА_9 ) в інтересах ОСОБА_8 , як того, хто надав неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме невжиття заходів щодо виявлення, припинення і розкриття правопорушень по незаконному переміщенню у січні 2016 року невстановленими особами через державний кордон із Республіки Молдова в Україну сільськогосподарської продукції та із України в Республіку Молдова вантажу горіхів та курячих окороків поза межами пункту пропуску, в ввіреній ОСОБА_8 зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та сприяння їм у цьому ОСОБА_8 .
Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.
Крім цього, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді начальника відділу кримінальної розвідки Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, як службова особа, яка займає відповідальне становище, згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України, зобов`язаний керувати службовою діяльністю відділу, організовувати виконання покладених на відділ завдань; виявляти злочинні технології, пов`язані з ними злочинні групи чи окремих осіб, що становлять загрозу суспільству, економіці та безпеці держави; здобувати в інтересах підрозділів кримінальної поліції та органів досудового розслідування оперативно-значиму інформацію про криміногенні процеси в злочинному середовищі у сферах, що перебувають під його впливом, данні про протиправну діяльність окремих осіб та злочинних угруповань, які готують тяжкі та особливо тяжкі злочини; взаємодіяти в установленому порядку з відповідними підрозділами правоохоронних органів, розвідувальних, контррозвідувальних органів та відповідними підрозділами правоохоронних органів області, обмінюватися інформацією відповідно до чинного законодавства.
У силу виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_10 отримував оперативну інформацію про протиправну діяльність в Чернівецькій області, у тому числі на напрямках державного кордону України, приймав участь в координаційних та службових нарадах, у зв`язку із чим достеменно володів оперативною інформацією щодо вчинення протиправної діяльності в зоні відповідальності ІНФОРМАЦІЯ_5 .
ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, 06 квітня 2016 року, близько 16 год 30 хв., в автомобілі  «Hyundai Santa Fe», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на території автостоянки торгового центру « ІНФОРМАЦІЯ_6 » за адресою: АДРЕСА_8 , одержав від начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 »  ІНФОРМАЦІЯ_5 капітана ОСОБА_8 для себе через заступника начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника 
ОСОБА_11 (який діяв підконтрольно та з 20 жовтня 2015 року по 09 квітня 2016 року відповідно до постанови прокурора від 20 жовтня 2015 року № 15-588т та доручення від 20 жовтня 2015 року № 15-590т проводив негласну слідчу (розшукову) дію у виді виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи в рамках кримінального провадження № 42015160690000048)неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 3100 грн, які останній 30 січня 2016 року, у період з 12 год 05 хв. до 12 год 46 хв., в службовому кабінеті № 3 адміністративної будівлі № 2/401 ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: 
АДРЕСА_7 , одержав від ОСОБА_8 для ОСОБА_10 за невчинення ним ( ОСОБА_10 ) в інтересах ОСОБА_8 , як того, хто надав неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме невжиття заходів щодо виявлення, припинення і розкриття правопорушень по незаконному переміщенню у січні 2016 року невстановленими особами через державний кордон із Республіки Молдова в Україну сільськогосподарської продукції та із України в Республіку Молдова вантажу горіхів та курячих окороків поза межами пункту пропуску, в ввіреній ОСОБА_8 зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та сприяння їм у цьому ОСОБА_8 .
Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненням прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема прокурор зазначає, що стороною обвинувачення було заявлено відвід головуючому по справі судді ОСОБА_13 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 та ст. 80 КПК України, однак судом безпідставно відмовлено в його задоволенні, що призвело до ухвалення виправдувального вироку незаконним складом суду, на що апеляційний суд належної уваги не звернув. Крім того, вказує, що в порушення вимог ст. 290 КПК України та правових висновків Верховного Суду, судами першої та апеляційної інстанцій визнано недопустимими докази, отримані за результатами проведення НСРД, оскільки підстави їх проведення (ухвали та постанови) не відкриті стороні захисту у належний спосіб.
Не погоджується прокурор з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оперативні співробітники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виконуючи НСРД щодо виправданих, в порушення вимог ч. 2 ст. 41 КПК України вийшли за межі своїх повноважень, а також із тим, що покази останніх не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки вони є зацікавленими особами. Також вказує, що в матеріалах кримінального провадження знаходиться технічний носій інформації, на якому має бути зафіксовано хід судового засідання в суді першої інстанції за 04 квітня 2017 року, однак вказаний технічний носій не прослуховується, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім цього, стверджує, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в обґрунтування виправдувального вироку зазначено, що прокурором не наведено доказів того, що взагалі мало місце переміщення товарів через державний кордон України поза пунктом пропуску, що не є предметом доказування у даному кримінальному провадженні, оскільки сам факт переміщення через державний кордон знаходиться поза складом злочинів, передбачених ст. ст. 368 та 369 КК України.
В запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 зазначив, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними, мотивованими та обґрунтованими, а тому просить залишити касаційну скаргу прокурора з доповненням без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.      
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурори підтримали касаційну скаргу з доповненням та просили скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник    ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги з доповненням, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни. 
Виправдані ОСОБА_10 та ОСОБА_9 просили касаційний розгляд провести за їх відсутності.
Виправданий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі з доповненням, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судових засіданнях доказів, висновок суду про визнання невинуватими  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, колегія суддів вважає правильним.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, – на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Під час судового розгляду суд у встановленому законом порядку дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10  було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
За практикою Європейського суду з прав людини, національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак, Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 року).
Крім того, зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що:
- визнаватися допустимими і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;
- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно повідомлення 
№ 55/1854 від 16.09.2015 року Адміністрація ДПС України виявила кримінальне правопорушення, яке полягало у вчиненні службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_7 та Одеської митниці ДФС України протиправних дій, які містять суспільно – небезпечний характер та ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 1 а. с. 32-34).
Відповідно до витягу з ЄРДР, на підставі вказаного повідомлення 18.09.2015 року, Військовою прокуратурою Південного регіону України було зареєстроване в ЄРДР кримінальне провадження за № 42015160690000048, правова кваліфікація ч. 3 ст. 368 КК України, згідно фабули «група службових осіб, діючи за попередньою змовою, систематично одержує неправомірну вигоду у великих розмірах». (т. 1 а. с. 27, т. 7 а. с.18, т. 12 а. с.17).
Таким чином, з даного витягу не вбачається, що відомості внесені в ЄРДР по кримінальному провадженню за № 42015160690000048 стосуються обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки останні не мали ніякого відношення до службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_8 .
В ході досудового розслідування кримінального провадження № 42015160690000048 прокурором було винесено постанови про виконання спеціального завдання ОСОБА_11 від 09 жовтня 2015 року та ОСОБА_12 від 20 жовтня 2015 року з розкриття злочинної діяльності організованої злочинної групи чи організації(т. 5, 11, 16 а. п. 4-9, 11-16).
Згідно вказаних постанов, особа, матеріали відносно якої в даному кримінальному провадженні не розглядаються та виділені в окреме провадження, та інші цивільні особи здійснюють незаконне переміщення товарів через кордон, а тому для фіксації протиправної діяльності вказаних осіб з метою отримання речей та документів, відомостей про структуру, способи та методи злочинної діяльності, які мають значення для розслідування злочину, який вчиняється цією групою, було вирішено провести вказані негласні слідчі (розшукові) дії (далі – НСРД).
Разом з цим, зі змісту зазначених постанов чітко вбачається, що вони не стосуються ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та     ОСОБА_9 .
Однак в подальшому, у кримінальному провадженні № 42015160690000048 на підставі вказаних постанов  ОСОБА_11 та ОСОБА_12  були проведені НСРД – виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації  відносно ОСОБА_8 , 
ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Разом з тим, як зазначалося вище, постанови прокурора про виконання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зазначених НСРД відносно  ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9  не виносились.
З урахуванням наведеного, суд обґрунтовано визнав недопустимими докази, отримані за результатами виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, оскільки вони отримані з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства та порушенням прав людини і основоположних свобод.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що докази,за результатами проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль осіб) щодо  ОСОБА_8 , 
ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , були зібрані у межах кримінального провадження № 42015160690000048 в період з 13.10.2015 року по 16.03.2016 року (т. 19).   
Однак, відомості про вчинення кримінальних правопорушень були внесені в ЄРДР щодо: ОСОБА_8 25.07.2016 року за № 42016160690000058 по ч. 3 ст. 368, ч. 3 
ст. 369 КК України (т. 1 а. п. 1-2); ОСОБА_9 26.07.2016 року за № 42016160690000060 по ч. 3 ст. 368 КК України (т. 12 а. п. 1); ОСОБА_10 26.07.2016 року за № 42016160690000061 по ч. 3 ст. 368 КК України (т. 7 а. п. 1) та відносно них розпочате досудове розслідування.
В подальшому постановами прокурора із матеріалів кримінального провадження 
№ 42015160690000048 були виділені матеріали досудового розслідування, які долучені до матеріалів кримінальних проваджень за № 42016160690000058, № 42016160690000060, № 42016160690000061 (т. 1 а. п. 9-26, т. 7 а. п. 9-17, 
т. 12 а. п. 8-16).
Кримінальні провадження за № 42016160690000058, № 42016160690000060, № 42016160690000061, після їх надходження до суду, були об`єднанні в одне провадження (т. 17 а. п. 65).
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України,якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
 
В кримінальних провадженнях за № 42016160690000058, № 42016160690000060, № 42016160690000061 щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 
будь-яких НСРД не проводилося. Докази отримані за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні за № 42015160690000048, могли бути використані в кримінальних провадженнях за № 42016160690000058, № 42016160690000060, 
№ 42016160690000061 тільки в порядку ст. 257 КПК України.
Однак, ухвали слідчого судді, винесеної відповідно до вимог ст. 257 КПК України, прокурор до суду не надав та не посилався на неї під час проведення судового розгляду справи.
Таким чином, суд першої інстанції правомірно визнав, що докази отримані внаслідок НСРД, а саме виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 , 
ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , на підставі положень ст. ст. 86, 87 КПК України є недопустимими доказами в кримінальних провадженнях № 42016160690000058, 
№ 42016160690000060, № 42016160690000061, та не можуть бути використані при ухваленні судового рішення для доведення винуватості вказаних осіб у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини», Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з місцевим судом, що похідні докази, які отримані внаслідок проведення вищезазначених НСРД, в кримінальних провадженнях 0№ 42016160690000058, № 42016160690000060, 
№ 42016160690000061 щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , є недопустимими виходячи з доктрини «плодів отруєного дерева» та згідно вимог ст. 87, ч. 2 ст. 86 КПК України.
Що стосується доводів прокурора про те, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції було незаконно відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_13 , що призвело до ухвалення вироку незаконним складом суду, то вони є безпідставними.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, заява прокурора про відвід судді зводиться до його незгоди з процесуальними рішеннями судді ОСОБА_13 щодо дослідження в судовому засіданні доказів сторони обвинувачення, що відповідно до вимог КПК України не є підставою для відводу судді.
З вищенаведених підстав, ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівців від  29 березня 2019 року вмотивовано відмовлено прокурору у задоволенні заяви про відвід судді (т. 21 а. п. 211-212), а тому колегія суддів вважає, що вказані доводи касаційної скарги прокурора не можуть свідчити про порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Крім того, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що докази вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 інкримінованих кримінальних правопорушень, які зібрано за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль осіб)  щодо них, відповідно до вимог 
ст. ст. 87, 290 КПК України є недопустимими доказами, оскільки ухвали на підставі яких вони були проведені не відкриті стороні захисту у належний спосіб, а відповідно доводи касаційної скарги прокурора про це є неспроможними з огляду на наступне. 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 
№ 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, викладені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що у тих випадках коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених ст. 290 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо  ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були розсекречені лише 25 січня 2017 року (т. 19 а. п. 1), долучені до матеріалів кримінального провадження та відкриті стороні захисту в ході судового засідання 22 травня 2017 року
(т. 18 а. п. 64-65).   
Разом з тим, в ході судового розгляду в місцевому суді сторона обвинувачення не вказала, чому не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД до моменту відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, що свідчить про порушення приписів ст. 290 КПК України.
Крім цього, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічних носіях інформації є звукозаписи, на яких зафіксовано хід судового засідання в суді першої інстанції за 04 квітня 2017 року, які чітко прослуховуються, а тому колегія суддів вважає вказані доводи прокурора безпідставними.
Щодо висновків суду першої інстанції, з якими погодився суд апеляційної інстанції про те, що не можна покласти в основу обвинувачення показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вони є працівниками правоохоронного органу та зацікавленими особами в даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Вимоги ст. 272 КПК України та інші положення кримінального процесуального законодавства не містять заборони участі особи, яка є працівником правоохоронного органу, у виконанні спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності злочинної групи чи злочинної організації.
Сам по собі статус працівника правоохоронного органу не може свідчити про те, що ОСОБА_11 та   ОСОБА_12 є зацікавленими особами в даному кримінальному провадженні, оскільки вони діяли за вказівкою прокурора та у відповідності до завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України, та як будь-які інші свідки надали суду показання по обставинам справи.
За таких обставин, висновки судів, що показання свідків ОСОБА_11 та     ОСОБА_12 , які будучи працівниками правоохоронного органу виконували спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності злочинної групи чи злочинної організації, покази не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки вони є зацікавленими особами, є помилковими.
Також суди попередніх інстанцій, застосовуючи норми матеріального права, безпідставно зазначили в обґрунтування виправдувального вироку, що прокурором не наведено доказів того, що взагалі мале місце переміщення товарів через державний кордон поза пунктом пропуску, оскільки це не є предметом доказування у даному кримінальному провадженні, оскільки сам факт переміщення товарів через державний кордон знаходиться поза складом кримінальних правопорушень, передбачених статтями 368 та 369 КК України.
Відповідно до диспозиції склад вказаних злочинів є закінченим з моменту одержання (надання) неправомірної вигоди. Для закінченого складу злочину немає значення чи виконала винна особа або чи збиралася вона виконувати дії, за вчинення яких одержала неправомірну вигоду.
Зазначені висновки судів першої та апеляційної інстанції в цілому не впливають на законність ухвалених судових рішень, оскільки стороною обвинувачення не надано суду достатніх, допустимих та переконливих доказів для доведення винуватості  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10  у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження  за апеляційною скаргою прокурора, перевірив викладені в ній доводи і обґрунтовано дійшов висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тобто визнав, що вирок судом першої інстанції ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК України. Ухвала апеляційного суду відповідає приписам ст. 419 КПК України.
Таким чином, оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегією суддів не встановлено, тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги з доповненням прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 січня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненням прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3