Постанова
іменем України
 
13 січня 2021 року
м. Київ
справа № 161/12350/18
провадження № 51-4643км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженої                                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                               № 12015030010002859, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 364                            Кримінального кодексу України (далі – КК ).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 грудня                       2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК на строк: за ч. 2 ст. 361 КК – 3 роки;                              за ч. 2 ст. 364 КК– 3 роки 6 місяців.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання                    з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою в тому, що вона, перебуваючи в приміщенні Луцької районної державної адміністрації                                     (м. Луцьк, вул. Ковельська, 53), у не встановлені органом досудового розслідування час та день, працюючи на посаді начальника відділу грошових виплат та компенсацій управління праці та соціального захисту населення Луцької районної державної адміністрації, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, скориставшись попередньо відомим їй логіном 1 інспектора супервізора-адміністратора, що надає право доступу до автоматизованої системи обробки документації отримувачів пенсій та допомоги на базі комп`ютерних технологій (АСОПД/КОМТЕХ-W), не маючи повноважень на його використання, здійснила  23 травня, 09 листопада 2011 року, 19 грудня 2012 року, 19 квітня та 11 червня 2013 року несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), що призвело до підробки інформації. Зокрема, використовуючи службовий комп`ютер, створила електронну справу ОСОБА_8 з архівної справи його дружини ОСОБА_9 за особовим рахунком № НОМЕР_1 щодо виплати ОСОБА_8 допомоги при народженні дитини та допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, порушуючи вимоги статей 11, 14 Закону України від 22 березня 2001 року № 2334-ІІІ «Про державну допомогу сім`ям з дітьми», пунктів 1, 9 ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996 «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», пунктів 2, 5 ст. 56 Бюджетного кодексу України від 08 липня 2010року № 2456-VI, пунктів 11, 18–20 Порядку призначення і виплати державної допомоги сім`ям з дітьми призначила виплату державної соціальної допомоги при народженні дитини та допомоги по догляду за дитиною до трьох років особі, яка на таку допомогу не мала права.
Унаслідок умисного зловживання ОСОБА_6 своїм службовим становищем та несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи, що призвело до підробки інформації Автоматизованої системи обробки документації отримувачів пенсій та допомоги на базі комп`ютерних технологій (АСОПД/КОМТЕХ-W) з 01 червня 2011 року до 31 липня 2013 року на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 , було незаконно перераховано з державного бюджету України кошти на загальну суму 164 130,70 грн, чим заподіяно тяжкі наслідки та значну шкоду державним інтересам.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 09 липня 2020 року вирок суду першої інстанції  щодо  ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який                             не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, просить скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Сторона обвинувачення вважає, що апеляційний суд всупереч приписам                        статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) належним чином не перевірив доводів у апеляційній скарзі, не надав на них аргументованих відповідей і, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не виклав в ухвалі мотивів прийнятого рішення, які би ґрунтувалися на вимогах закону. 
На думку скаржника, суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку про обґрунтованість рішення міськрайонного суду  щодо непризначення  ОСОБА_6 додаткового покарання, передбаченого санкцією статті, а також звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням. 
Прокурор звертає увагу на врахування судом лише однієї обставини, передбаченої                             ст. 66 КК, що пом`якшує покарання, а саме – добровільного відшкодування збитків, які, крім того, були відшкодовані не самою ОСОБА_6 ,                                                 а ОСОБА_8 . 
Наголошує на тому, що суд фактично послався на одні й ті самі обставини, обираючи вид і розмір покарання, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК, та звільняючи обвинувачену від відбування покарання з випробуванням за відсутності належного обґрунтування висновку про можливість її виправлення таперевиховання без ізоляції від суспільства, що свідчить про неналежну вмотивованість застосування ст. 75 КК. 
З огляду на викладене скаржник вважає, що врахування судом лише одних позитивних даних про особу засудженої є явно недостатнім для прийняття рішення щодо застосування положень статей 69, 75 КК, а тому таке рішення суду є передчасним, оскільки не має належного обґрунтування. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні  прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7   заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Правильність установлення фактичних обставин справи, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 361, ч. 2                               ст. 364 КК у касаційній скарзі не заперечуються.
Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК при призначенні засудженій покарання за                             ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК, то вони є необґрунтованими.
Положеннями ч. 1 ст. 75 КК (в редакції норми станом на час вчинення інкримінованого діяння) передбачено, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців,  обмеження  волі,  а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років,  враховуючи тяжкість злочину,  особу винного та інші обставини  справи,  дійде висновку  про  можливість  виправлення  засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи  ОСОБА_6 покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що за ст. 12 КК є тяжкими злочинами, у вчиненні яких остання свою вину визнала частково, стверджуючи, що її дії не були умисними,   особу винної та всі інші обставини, які відповідно до положень КК, у тому числі статей 66, 67, впливають на вибір заходу примусу і порядок його відбування.
Погоджуючись із вироком, апеляційний суд зазначив, що вимоги                                               ст. 65 КК дотримано, разом зі ступенем тяжкості вчиненого                                                   ОСОБА_6 діяння враховано, зокрема, таке: до кримінальної відповідальності вона не притягувалася, не судима, має постійне місце проживання, де характеризується виключно позитивно, одружена, на її утриманні перебуває малолітня дитина, а завдану шкоду було відшкодовано ще до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Крім того, обґрунтовано взято до уваги й те, що обвинувачена впродовж усього часу продовжувала працювати в Управлінні соціального захисту Луцької РДА, а з лютого 2019 року – в Торчинській селищній раді на посаді начальника відділу соціального захисту, де характеризувалася та характеризується виключно позитивно, впродовж тривалого часу будь-яких дисциплінарних стягнень не мала. 
Суд апеляційної інстанції також зважив на позицію представника потерпілого, яка в суді першої інстанції вказала, що завдану шкоду відшкодовано обвинуваченою повністю і жодних претензій управління до неї не має. Просила не призначати обвинуваченій суворого покарання. 
Також суд визнав добровільне відшкодування завданих збитків обставиною, що пом`якшує покарання, та звернув увагу на відсутність обтяжуючих покарання обставин. 
Твердження сторони обвинувачення про невзяття судом до уваги того факту, що заподіяні протиправними діями ОСОБА_6 збитки державі відшкодовані не самою обвинуваченою, а ОСОБА_8 , не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 127 КПК підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення.
А тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав добровільне відшкодування завданих збитків обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , з чим погоджується і колегія суддів.
За таких обставин суд, вважаючи, що є можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції її від суспільства, як і застосування до неї положень статей 75 та 76 КК, звільнив її від відбування покарання                                               з випробуванням.
З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновками міськрайонного і апеляційного судів, про можливість виправлення засудженої                                          ОСОБА_6 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень                          ст. 69 КК, є обґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до положень ст. 69 КК (в редакції норми станом на час вчинення інкримінованого діяння) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, а також не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті)  Особливої  частини  цього Кодексу як обов`язкове.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор у своїй апеляційній скарзі вказував і на неправильне застосування кримінального закону, а саме  ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 . 
Згідно зі ст. 69 КК призначення більш м`якого покарання  ніж передбачено законом можливе лише за наявності кількох обставин (не менше двох), що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При цьому перелік обставин, які пом`якшують покарання визначено ч. 1 ст. 66 КК. У випадку визнання судом інших обставин такими, що пом`якшують покарання, які не вказані в ч. 1 ст. 66 КК, про це має бути зазначено в судовому рішенні.
Апеляційний суд не перевірив належним чином всі доводи прокурора, викладені  в апеляційній скарзі, та не дослідив обґрунтованість застосування положень                               ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 , оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції визначено лише одну обставину, що пом`якшує покаранняостанній, а саме, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 66 КК. Щодо визнання інших обставин такими, що пом`якшують покарання засудженій судом рішення не приймалося.
Зважаючи на наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді та постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального законів. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                        ОСОБА_3