Постанова
Іменем  України              
 
20 січня 2021 року
м. Київ
 
справа № 754/11869/19
 
провадження № 61-9631 св 20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М. (суддя-доповідач), Сакари Н. Ю.,                 Шиповича В. В., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Центральне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Київ); 
представник позивача - ОСОБА_2 ;
відповідач -  ОСОБА_3 ;
представник відповідача - ОСОБА_4 ;
третя особа - служба у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації;
 
за участю: 
позивача -  ОСОБА_1 ; 
представника позивача - ОСОБА_5 ;
представника Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) - Підгородецької Оксани Юріївни; 
відповідача -  ОСОБА_3 ;
представника відповідача - ОСОБА_4 ;
 
розглянув у відкритому судовому засіданні у приміщенні Верховного Суду           (м. Київ, проспект Повітрофлотський, 28) касаційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року у складі судді Лісовської О. В. та постанову Київського апеляційного суду від 03 червня 2020 року у складі колегії суддів:                            Шебуєвої В. А., Оніщука М. І., Крижанівської Г. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У серпні 2019 року Головне територіальне управління юстиції у м. Києві, правонаступником якого є Центральне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Київ), в інтересах ОСОБА_1  звернулося до суду з позовом до ОСОБА_3 , третя особа - служба у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, про забезпечення повернення малолітніх дітей до Португальської Республіки.
 
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є батьками малолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Батьки дітей перебували у зареєстрованому шлюбі з 19 червня 2010 року, який було розірвано рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року, що набрало законної сили. 
Від народження діти мають громадянство Сполучених Штатів Америки.                           В лютому 2015 року подружжя ОСОБА_1 вирішило разом з дітьми переїхати на постійне місце проживання до Португальської Республіки, де придбало житлову нерухомість - чотирикімнатну квартиру, розташовану в АДРЕСА_1 . Право проживання ОСОБА_1 в Португальській Республіці підтверджується карткою резидента № НОМЕР_1 з правом її продовження. Постійне проживання дітей в Португальській Республіці після переїзду підтверджується довідками про резиденцію від 17 липня 2019 року, в яких зазначено, що діти законно проживають в Португалії на постійній основі з 11 вересня 2015 року по                          11 вересня 2020 року. В подальшому резиденція Португальської Республіки підлягала продовженню. 
З 13 липня 2015 року по 26 вересня 2017 року ОСОБА_3 перебувала у шлюбі з громадянином Португалії ОСОБА_9 . Після розірвання шлюбу з позивачем та у період перебування відповідачки у новому шлюбі колишнє подружжя з дітьми продовжувало проживати в Португалії за адресою постійного місця проживання та спільно приймало участь у вихованні дітей. 
Наприкінці 2017 року всупереч раніше узгодженим планам та усталеному способу організації життя в Португалії ОСОБА_3 вивезла дітей з Португалії з метою їх подальшого незаконного утримання в Україні без згоди їх батька. Було перервано навчання, виховання та відвідування малолітніми дітьми додаткових секцій у звичному середовищі проживання. Різко змінено спосіб організації життя дітей, їх життєвий ритм, розклад дня, умови проживання, звичне коло спілкування, що не могло не відобразитися на їх психологічному стані. 
22 травня 2019 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, надійшла заява ОСОБА_1 про сприяння поверненню дітей до Португальської Республіки. У заяві зазначена інформація про місцеперебування ОСОБА_3 разом з дітьми у м. Києві. Міністерство юстиції України через Головне територіальне управління юстиції в м. Києві на підставі довіреності позивача звернулося до ОСОБА_3 з метою роз`ясненням положень Конвенції 1980 року та отримання пояснень щодо згоди на добровільне повернення дітей до Португальської Республіки. 
07 червня 2019 року під час проведення співбесіди у Головному територіальному управлінні юстиції в м. Києві ОСОБА_3 була ознайомлена з заявою ОСОБА_1 та їй було запропоновано мирно вирішити питання. 
З вересня 2018 року ОСОБА_3 перешкоджає будь-якому спілкуванню дітей з батьком, не відповідає на телефонні дзвінки, ігнорує будь-які спроби позивача владнати ситуацію, отримати інформацію про стан здоров`я, умови проживання та інші обставини життя дітей. 
Ураховуючи викладене, Головне територіальне управління юстиції у м. Києві, правонаступником якого є Центральне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Київ), просило визнати незаконним утримання ОСОБА_3 на території України малолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; повернути малолітніх дітей ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до постійного проживання в Португальську Республіку. У разі невиконання ОСОБА_3 рішення суду про повернення дитини в добровільному порядку, зобов`язати її передати малолітніх дітей батькові - ОСОБА_1 для забезпечення повернення дітей, поклавши на нього пов`язані з поверненням витрати.

 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції  
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 рокуу задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у                       м. Києві в інтересах ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що на момент виїзду з дітьми до Португалії ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вже були розлучені, а питання щодо визначення місця проживання дітей у судовому порядку не вирішувалося. Батько - ОСОБА_1 надав свою згоду на виїзд дітей саме з матір`ю, будь-яких письмових домовленостей про те, що повернення дітей до України можливо лише за згодою батька, між сторонами не було.
На даний час відповідачка разом із неповнолітніми дітьми проживають у трикімнатній квартирі АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_3 . Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов, складеного спеціалістами служби у справах дітей, квартира, в якій проживають діти, чиста, частково зроблено косметичний ремонт, є всі необхідні меблі та побутова техніка для ведення домашнього господарства, у дівчат є окремі кімнати, шафи для речей, робочі столи, наявні дитячі речі та іграшки. Умови проживання відповідають вимогам, для виховання, розвитку та проживання дітей створено належні умови.
ОСОБА_3 повністю забезпечує потреби дітей, що стосуються освітнього, розумового та психологічного розвитку, у повній мірі забезпечує дітей матеріально. Малолітні ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з 2017 року проживають в Україні (м. Київ), навчаються в м. Києві, не мають бажання повертатися до Португалії та ставляться до батька із застереженням, мають стійкий психологічний зв`язок з матір`ю, живуть у гарних побутових умовах, не спілкуються португальською мовою, спілкуються виключно українською та російською мовами, відтак, відсутні підстави для повернення малолітніх дітей до постійного проживання в Португальську Республіку.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
 
Постановою Київського апеляційного суду від 03 червня 2020  року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши, що на момент виїзду з дітьми до Португалії ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вже були розлучені, а питання щодо визначення місця проживання дітей у судовому порядку не вирішувалося. Батько - ОСОБА_1 надав свою згоду на виїзд дітей саме з матір`ю, будь-яких письмових домовленостей про те, що повернення дітей можливо лише за згодою батька, між сторонами не було.
На даний час відповідачка разом із неповнолітніми дітьми проживають у трикімнатній квартирі АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_3 . Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов, складеного спеціалістами служби у справах дітей, квартира, в якій проживають діти, чиста, частково зроблено косметичний ремонт, є всі необхідні меблі та побутова техніка для ведення домашнього господарства, у дівчат є окремі кімнати, шафи для речей, робочі столи, наявні дитячі речі та іграшки. Умови проживання відповідають вимогам, для виховання, розвитку та проживання дітей створено належні умови.
ОСОБА_3 повністю забезпечує потреби дітей, що стосуються освітнього, розумового та психологічного розвитку, у повній мірі забезпечує дітей матеріально. Малолітні ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з 2017 року проживають в Україні (м. Київ), навчаються в м. Києві, не мають бажання повертатися до Португалії та ставляться до батька із застереженням, мають стійкий психологічний зв`язок з матір`ю, живуть у гарних побутових умовах, не спілкуються португальською мовою, спілкуються виключно українською та російською мовами, відтак, відсутні підстави для повернення малолітніх дітей до постійного проживання в Португальську Республіку.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У липні 2020 року ОСОБА_1  подав до Верховного Суду касаційну скаргу,                         в якій просив оскаржувані судові рішення скасувати, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, й ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позов. 
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного цивільного суду                           від 07 липня 2020 року касаційне провадження у справі відкрито та  витребувано цивільну справу № 754/11869/19 із Деснянського районного суду м. Києва.
 
У липні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 листопада 2020 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 січня 2021 року залучено до участі у справі Центральне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Київ) як правонаступника Головного територіального управління юстиції у м. Києві.
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що судами було встановлено, що діти постійно проживали в Португалії і були забезпечені піклуванням з боку обох батьків.
Але, як зазначив апеляційний суд, на момент виїзду з дітьми до Португалії позивач і відповідач вже були розлучені, а питання щодо визначення місця проживання дітей не вирішували. Батько надав свою згоду на виїзд дітей з матір`ю, будь-яких письмових домовленостей про те, що повернення дітей можливо лише за згодою батька, між сторонам не було.
Таке твердження суду щодо одноосібного права змінювати місце проживання дітей суперечить висновкам Верховного Суду, положенням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. 
Якщо між батьками була досягнута згода на виїзд дітей на постійне проживання в Португалію, то і зворотнє переміщення з метою тимчасового чи постійного виїзду також потребувало такої згоди і не могло вирішуватися на розсуд лише одного з батьків. Судами не взято до уваги, що позивач одразу ж - у той же день, коли відбулося викрадення старшої дитини звернувся до поліції Державної безпеки Португалії із заявою від 27 грудня 2017 року про викрадення дітей, а відповідачка у поясненнях службі у справах дітей та сім`ї від 10 квітня 2019 року підтвердила, що запевняла позивача, що не мала наміру залишатися в Україні і розраховувала, що він із старшою дочкою приїде в Україну, щоб забрати всіх і разом повернутися до Португалії після зимових свят. Тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків. У тих випадках, коли дитина виїжджає з одним із батьків без дозволу іншого з батьків, має бути невідкладно постановлено рішення про її повернення, зокрема, до постійного місця проживання в іноземній державі.
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
 
У серпні 2020 року ОСОБА_1 та його представник - ОСОБА_4 - подали відзив на касаційну скаргу, вказуючи на те, що підстав для скасування оскаржуваних судових рішень немає, оскільки доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про те, що судами допущено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи.
Зазначали, що з народження і до березня 2015 року діти постійно проживали разом з матір`ю на території України. Громадянства Португалії діти не мали та не мають. Батько - ОСОБА_1 вихованням дітей не займався, оскільки постійно проживав у Сполучених Штатах Америки та інших країнах. 
25 лютого 2015 року ОСОБА_1 у приватного нотаріуса складено заяву щодо згоди на поїздку дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по 20 березня                      2016 року включно у супроводі матері ОСОБА_3 з метою відпочинку до Португалії. Вказана поїздка була запланована лише з метою оздоровлення та тривалого відпочинку. У подальшому, перебуваючи на території Португалії та України, ОСОБА_1 шляхом застосування психологічного примусу та користуючись фінансовою залежністю відповідача, змусив її вивезти дітей до Португалії та надав згоду на постійне проживання дітей у Португалії. Однак, у результаті постійних неправомірних дій ОСОБА_1 , що виразились у систематичному психологічному тиску, маніпулюванні фінансовою залежністю ОСОБА_3 та у зв`язку із тим, що діти почали скаржитись                   ОСОБА_3 на дивну поведінку батька та просили повернутись на територію України, оскільки їм не подобалось навчання в іноземній школі та примусові зайняття на спортивних гуртках, відповідачкою було прийнято рішення про повернення разом з дітьми на територію України, до місця їх постійного проживання.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з 19 червня 2010 року перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року шлюб ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було розірвано.
 
ОСОБА_1 є громадянином Сполучених штатів Америки, що підтверджується копією паспорту № НОМЕР_2 .
 
Малолітні діти: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , також від народження мають громадянство Сполучених Штатів Америки, що підтверджується їх паспортами. Також свідоцтва про народження малолітніх ОСОБА_6 і ОСОБА_7 видані відділом реєстрації актів цивільного стану Солом`янського районного управління юстиції у м. Києві 19 червня 2010 року і 27 вересня 2013 року відповідно (а.с. 126-127, т. 1).
Зареєстровані ОСОБА_3 разом з неповнолітніми: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 , що підтверджується відповідними витягами з реєстру територіальної громади м. Києва (а.с. 129, 130, т. 1).
 
У лютому 2015 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 прийняли спільне рішення про переїзд з дітьми на постійне місце проживання до Португальської Республіки, де придбали житлову нерухомість - чотирикімнатну квартиру, розташовану в АДРЕСА_1 .
 
Право проживання ОСОБА_1 в Португальській Республіці підтверджується карткою резидента № НОМЕР_1 з правом її продовження.
 
Постійне проживання дітей в Португальській Республіці після переїзду підтверджується довідками про резиденцію від 17 липня 2019 року, в яких зазначено, що діти законно проживають в Португалії на постійній основі                                з 11 вересня 2015 року по 11 вересня 2020 року. В подальшому резиденція Португальської Республіки підлягала продовженню.
 
Судом встановлено, що ОСОБА_3 у період з 13 липня 2015 року по                                     26 вересня 2017 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з громадянином Португалії ОСОБА_9 .
 
Після розірвання шлюбу між сторонами та у період перебування відповідачки у новому шлюбі колишнє подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_3 разом з дітьми продовжувало проживати у Португалії за тією ж самою адресою постійного місця проживання, а також спільно приймали участь у вихованні дітей.
 
Під час проживання у Португальській Республіці малолітнім: ОСОБА_6 і ОСОБА_7 були створені всі належні умови для виховання, навчання, розвитку, забезпечене їх медичне обслуговування, соціалізація, спілкування з друзями та однолітками.
 
Згідно з довідкою Об`єднання шкіл Монсеррате м. Віана-ду-Каштелу                                   від 11 квітня 2019 року ОСОБА_6 відвідувала школу у 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 навчальних роках.
 
Відповідно до довідки Муніципальної палати м. Віана-ду-Каштелу ОСОБА_6 відвідувала секції з плавання та гімнастики.
 
Згідно з довідки Об`єднання шкіл Монсеррате м. Віана-ду-Каштелу                                     від 11 квітня 2019 року ОСОБА_7 відвідувала дитячий садок. Також вона відвідувала секції з гімнастики з грудня 2016 року по червень 2017 року, що підтверджується відповідно довідкою Спортивної школи Віани.
 
Наприкінці 2017 року ОСОБА_3 разом з дітьми виїхала з Португалії до України, де проживає до цього часу.
 
Відповідачка разом із неповнолітніми дітьми: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , проживають у трикімнатній квартирі АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_3 .
 
Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов, складеного спеціалістами Служби у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації 10 квітня 2019 року, квартира, в якій проживають діти, чиста, частково зроблено косметичний ремонт, є всі необхідні меблі та побутова техніка для ведення домашнього господарства, у дівчат є окремі кімнати, шафи для речей, робочі столи, наявні дитячі речі та іграшки. Умови проживання відповідають вимогам, для виховання, розвитку та проживання дітей створено належні умови.
 
На даний час ОСОБА_3 повністю забезпечує потреби дітей, що стосуються освітнього, розумового та психологічного розвитку, у повній мірі забезпечує дітей матеріально.
 
Відповідно до довідки комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Спеціалізована школа І ступеня з поглибленим вивченням української мови - гімназія № 39 імені гетьмана України Богдана Хмельницького» Деснянського району м. Києва від 08 травня 2019 року на даний час малолітня - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , навчається у даному навчальному закладі.
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відвідує дошкільний заклад № 39 «Світанок», що підтверджується відповідною Інформацією від 10 червня 2019 року.
 
Згідно з інформацією Департаменту податків і зборів Штату Аляска та Відділу служб соціального захисту дітей Штату Аляска Сполучених Штатів Америки, ОСОБА_1 , батько, який не є опікуном, зобов`язаний виплачувати аліменти на двох дітей: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у розмірі 2 835 доларів США щомісячно, при цьому має заборгованість у розмірі 9 824 долари 52 центи США.
 
Відповідно до висновку психологічного обстеження дітей від 11 липня                       2019 року № 142, складеного Міським центром дитини, яким встановлено, що у ОСОБА_6 сформована надійна форма прив`язаності до матері, для дитини вона є значимою, у той же час амбівалентне ставлення до батька, під час тестів обирала його у негативних виборах, переживала, що батько забере її до Португалії. У ОСОБА_7 у результаті діагностики визначено надійну форму прив`язаності до матері; вона є найближчою людиною, що забезпечує потреби дівчинки в опіці, догляді та турботі.   
 
В судовому засіданні в суді першої інстанції з`ясовано думку дітей щодо їх місця проживання. Малолітні ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , категорично заперечували проти повернення їх до Португалії, зазначили, що мають бажання проживати з мамою.
 
2.              Мотивувальна частина 
 
Позиція Верховного Суду
 
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (тут і далі в редакції до наведених змін) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Згідно з вимогами частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Встановлено й це вбачається із матеріалів справи, що оскаржувані судові рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
 
Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
 
Порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, ратифікованою Україною 11 січня 2006 року (далі - Конвенція), яка спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.
 
Статтею 2 Конвенції передбачено, що договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.
 
Стаття 5 Конвенції визначає як незаконне таке переміщення або утримування дитини, коли при цьому порушуються права піклування про дитину, які належать заявнику, що включають в себе, зокрема, і право визначати місце проживання дитини.
 
Згідно з роз`ясненнями Міністерства юстиції України від 29 серпня 2011 року тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків. У тих випадках, коли дитина виїжджає з одним із батьків без дозволу іншого з батьків, має бути невідкладно постановлено рішення про її повернення, зокрема, до постійного місця проживання в іноземній державі.
 
Виходячи зі змісту положень статті 3 Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої                      статті 3 Конвенції.
 
Конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного її проживання.
 
Відповідно до статті 13 Конвенції судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
 
Стаття 20 Конвенції передбачає, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.
 
Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.
 
Відтак, положення статей 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що: заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування; дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт а) частини першої статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт b) частини першої статті 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни                     (стаття 3).
 
Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.
 
Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.
 
За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини або при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.
 
Розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди, відповідно до положень статті 3, частини першої                            статті 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.
 
Згідно з частинами першою, другою статті 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
 
Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
 
Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний                   заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.
 
Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.
 
Аналізуючи зміст зазначених норм права слід зазначити, що Конвенція розрізняє підстави повернення дитини у випадку її незаконного переміщення в залежності від часу початку процедури про повернення дитини.
 
При цьому загальними обставинами, які повинні встановити суди, є: чи мешкала дитина перед переміщенням в Державі з якої її переміщено                       (стаття 3 Конвенції); чи сторона, яка заявила про повернення здійснювала на законних підставах опіку над дитиною і така опіка була ефективною (стаття 3 Конвенції); чи є таке переміщення порушенням прав цієї особи на опіку згідно з законодавством держави де дитина проживала; чи була згода заявника на переміщення або утримання, тощо. 
 
У судовому засіданні в суді касаційної інстанції позивач пояснив, що відповідач чинить йому перешкоди у спілкуванні з дітьми. Молодша дочка - ОСОБА_7 , виїхала з матір`ю тимчасово з Португальської Республіки за його згоди, а старша дочка була вивезена без його згоди. Заперечував обставини, на які посилалася відповідач, щодо його негідної поведінки по відношенню до дітей. Вказував, що при складанні висновку психологічного обстеження дітей від 11 липня 2019 року № 142 відповідач знаходилась у сусідньому кабінеті, що вплинуло на поведінку та думку дітей. Посилався на те, що поведінка матері пов`язана з її бажанням отримувати аліменти на дітей. Зазначав, що постійно працює на території США, а місце проживання у Португалії є для нього зручним у зв`язку із характером його роботи і дозвіл на проживання дітей у Португальській Республіці може бути продовжений.
 
Відповідач пояснила, що при виїзді до Португальської Республіки вони не мали наміру переїжджати на постійне проживання, такий переїзд був тимчасовим та спричинений психологічним тиском на неї з боку позивача, її матеріальною залежністю від нього. Зазначала, що її дії при переміщенні дітей до України були обумовлені дивною та негідною поведінкою батька по відношенню до дочок. Діти не мають бажання повертатися до Португалії та ставляться до батька із острахом.
 
Колегія суддів враховує, що переміщення дітей з Португальської Республіки відбулося без згоди позивача. Разом з тим, слід зазначити, що позивач звернувся із заявою до Міністерства юстиції України із заявою про сприяння поверненню дітей до Португальської Республіки 22 травня 2019 року, а з  позовом до суду у серпні 2019 року, тобто після спливу 1 року і 6 місяців з моменту переїзду дітей до України, діти прижилися у своєму новому середовищі на території України і повністю адаптувались, що відповідно                                     до статті 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року є підставою для відмови у позові.
 
Також Верховний Суд враховує думку дітей щодо їх місця проживання, які заперечували проти повернення їх до Португальської Республіки, висловили бажання проживати в Україні.
 
Задоволення заяви про повернення дітей матиме наслідком їх вилучення із соціального середовища, в якому вони розвиваються та адаптувалися, що не сприятиме стабільності їх соціального життя. 
 
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судами правильно встановлено та належно перевірено обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, судові рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.
 
Наведені в касаційній скарзі доводи висновків судів не спростовують. 
 
Посилання касаційної скарги на відповідні судові рішення Верховного Суду безпідставні, оскільки у наведених заявником справах наявні інші фактичні обставини справи.
 
Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 03 червня 2020 року залишити без змін. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    Є. В. Синельников 
 
Судді:                                                                                               О. В. Білоконь
 
О. М. Осіян 
 
Н. Ю. Сакара 
 
В. В. Шипович