П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                   
16 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа № 614/1290/18
провадження № 51-2116км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15 квітня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останнього разу 04 лютого 2015 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, 26 квітня 2018 року звільнений умовно-достроково (невідбутий термін покарання 6 місяців 1 день),
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2  ст. 15, ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК), і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за: ч. 1 ст. 162 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 20 000 грн на відшкодування майнової шкоди, а на користь Комунального закладу охорони здоров`я «Ізюмський медичний коледж» 8342,20 грн на відшкодування майнової шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року вирок місцевого суду змінено в частині вирішення питання щодо долі речових доказів, в іншій частині вирок залишено без змін.
Судами встановлено, що 08 листопада 2018 року в нічний час (більш точного часу досудовим слідством встановити не вдалося) ОСОБА_6 , маючи умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження запірного пристрою на воротах проникнув у гаражне приміщення, розташоване на території Ізюмського медичного коледжу за адресою: вул. Старопоштова, 41, м. Ізюм, Харківська область, та, діючи таємно, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з автомобіля ЗАЗ - 1102, державний номер НОМЕР_1 , викрав запчастини, чим заподіяв Комунальному закладу охорони здоров`я «Ізюмський медичний коледж» матеріальної шкоди на загальну суму 8342,20 грн.
Крім того, 13 листопада 2018 року о 14:30 ОСОБА_6 , маючи умисел на крадіжку чужого майна з метою особистого збагачення, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження металопластикового віконного отвору проникнув у будинок АДРЕСА_2 та, діючи таємно, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав речі, які належать ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 18 732,41 грн.
Також 15 листопада 2018 року близько 10:30 ОСОБА_6 , діючи умисно, не отримавши дозволу власника житла, застосовуючи зв`язку ключів, яку взяв із собою заздалегідь, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей проникнув до квартири АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 та розташована на АДРЕСА_4 , де під час вчинення злочину був помічений власником квартири. ОСОБА_6 , намагаючись уникнути відповідальності, з місця злочину зник.
04 квітня 2019 року приблизно о 13:00 ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, шляхом пошкодження вхідних дверей, проникнув до роздягальні співробітників акушерсько-гінекологічного відділення Ізюмської ЦМЛ, розташованої на другому поверсі цього медичного закладу, за адресою: АДРЕСА_5 , звідки намагався таємно викрасти пакет з речами, що належать ОСОБА_10 , загальною вартістю 267,12 грн. Під час здійснення крадіжки вказаних речей дії ОСОБА_6 були помічені молодшою медичною сестрою акушерсько-гінекологічного відділення ОСОБА_11 , яка в цей момент заглянула до роздягальні.
Усвідомлюючи, що його злочинні дії помітили та розцінюються ОСОБА_11 як викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , не полишаючи викраденого майна, реалізуючи умисел на його відкрите викрадення, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, проте був помічений ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які почали переслідувати його.
У подальшому, зрозумівши, що з викраденим майном йому не вдасться уникнути переслідування, ОСОБА_6 викинув викрадені речі та втік з місця події, тим самим виконав всі дії, які вважав необхідними для заволодіння викраденим майном, але не довів свого злочинного наміру до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вважає, що вирок є незаконним і необґрунтованим, та просить його скасувати і пом`якшити йому покарання. Зазначає, що злочин за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК підлягає перекваліфікації, оскільки ніхто не бачив, як він викрав пакет з речами, а показанням свідка ОСОБА_11 судами надано неправильну оцінку. 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК кваліфіковані неправильно, оскільки вони мають кваліфікуватись як таємне викрадення чужого майна. Досудове розслідування та судовий розгляд було проведено не в повному обсязі та односторонньо. 
Серед іншого скаржник стверджує, що показання свідків у цьому кримінальному провадженні різняться між собою та суперечать матеріалам справи, просить визнати їх неналежними та недопустимими, вказує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній аудіо- і відеозапис судового розгляду в суді першої інстанції. 
На його думку, призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 162 КК є занадто суворим, а покарання за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років призначено всупереч вимогам ч. 3 ст. 68 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений підтримав вимоги касаційних скарг та просив їх задовольнити. У судовому засіданні наголосив, що 04 квітня 2019 року він мав намір вчинити крадіжку, бажання скоїти відкрите викрадення чужого майна у нього не було. Звертав увагу суду на те, що сам факт викрадення пакета з речами ніхто не бачив.
Прокурор просила залишити судові рішення без змін, а касаційні скарги засудженого та захисника без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, заяв (клопотань) не подали. 
Мотиви Суду
Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК, та правильності кваліфікації його дій в касаційному порядку не оспорюються. Натомість захисник та засуджений не погоджуються з висновками суду щодо кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК за епізодом, що мав місце 04 квітня 2019  року.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційних скаргах, згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Що стосується аргументів касаційних скарг про неправильне застосування кримінального закону, то колегія суддів звертає увагу на таке.
У судовому засіданні та у касаційній скарзі засуджений зазначає, що свідок ОСОБА_11 не бачила самого моменту викрадення чужого майна, а тому його дії потрібно кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна. Однак твердження ОСОБА_6 про те, що свідок ОСОБА_11 не усвідомлювала протиправності його дій, спростовується матеріалами кримінального провадження. Так, зі змісту показань ОСОБА_11 видно, що вона усвідомлювала, що в кабінеті роздягальні для лікарів перебував невідомий чоловік, та розуміла, що він є крадієм, а тому почала кричати: «Тримайте крадія». Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_12 також вказали, що з дверей лікарні вибіг чоловік, а за ним лікар і медсестра, які кричали, що останній щось викрав. Тому вони побігли за ним і, наздогнавши ОСОБА_6 , забрали викрадені речі, а його відпустили. Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що почув крики ОСОБА_11 і побачив, як повз дверей його кабінету проходив ОСОБА_6 , а за ним  ОСОБА_11 , й вибіг слідом за ними.
Тобто всі допитані судом свідки усвідомлювали, що ОСОБА_6 намагався незаконно заволодіти чужим майном, причому, не зважаючи на виявлення вчинюваного посягання сторонніми особами, він продовжував розпочате посягання і намагався втекти з викраденим. Аргументи засудженого про те, що ОСОБА_6 не розумів, що його дії помічені сторонніми особами суди оцінили критично, з чим погоджується і колегія суддів. За обставинами цього кримінального провадження, поведінкою свідків та самого ОСОБА_6 , який не зважаючи на крики свідків, вибіг із приміщення лікарні із викраденим пакетом, поза розумним сумнівом доводять, що останній розумів, що його дії виявлені сторонніми особами.
Фактично діяння, яке полягало у викраденні чужого майна і було розпочато ОСОБА_6 таємно, не досягнуло стадії закінченого злочину, оскільки було виявлене. Однак, не зважаючи на це, винний продовжив реалізацію задуманого і намагався заволодіти вилученим майном, залишаючи поза увагою крики та намагання сторонніх осіб його зупинити. 
Таким чином, відбулося переростання таємного викрадення у відкрите, оскільки вчинювана крадіжка не досягнула стадії закінченого посягання, однак була продовжена і тоді, коли дії винного вже не були таємними.
З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що викрадення чужого майна ОСОБА_6 розпочав як таємне, однак у подальшому продовжив відкрито у зв`язку із виявленням його дій ОСОБА_11 . Свій злочинний умисел  ОСОБА_6 до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі. Таким чином, судом правильно кваліфіковано його дії за ч.2 ст.15 - ч.3 ст. 186 КК.
Колегія суддів вважає, що доводи захисника та засудженого щодо неправильної кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження та обставинами, викладеними судами нижчих інстанцій.
Щодо доводів захисника про відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не призводить до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації, де зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, дійсно відсутній аудіозапис судового засідання від 18 березня 2020 року.
Як убачається із журналу судового засідання від 18 березня 2020 року (т. 4, а. п. 246), у цьому засіданні було продовжено засудженому строк запобіжного заходу, проти чого сторона захисту не заперечувала, та відкладено судове засідання у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 відмовився брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цьому кримінальному провадженні сторона захисту не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
Водночас колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що у цьому провадженні відсутність запису судового засідання від 18 березня 2020 року не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2  ст. 412 КПК.
Таким чином істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційних скаргах не наведено та колегією суддів не встановлено.
Посилання захисника на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК,суд першої інстанції врахував ступінь їх тяжкості та дані про особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, має постійне місце проживання, не працює, перебував на обліку як особа, яка формально підпадає під адміністративний нагляд, за результатами досудової доповіді центру пробації підтверджений дуже високий ризик небезпеки для суспільства, думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні.
Зважив суд і на обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, та обставину, яка обтяжує покарання, – рецидив кримінальних правопорушень
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, а з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Положення ч. 3 ст. 68 КК судом застосовано правильно. Тому аргументи касаційної скарги захисника про незастосування судом вищевказаної статті кримінального закону не знайшли свого підтвердження.
Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до ст. 12 КК, якими визначено поняття «кримінальний проступок». В результаті цих змін кримінально-карані діяння, передбачені ч. 1 ст. 162 КК було віднесено до кримінальних проступків.
Водночас вищезазначеним Законом №2617-VIII змін до санкції ч. 1 ст. 162 КК внесено не було. Тобто покарання, передбачене санкцією цієї статті не змінилося. Таким чином, ОСОБА_6 було вчинено кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 162 КК. Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 за вчинення цього кримінального проступку, так само як і за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК колегія суддів не вбачає.
З огляду на наведене та з урахуванням мети покарання, що несе в собі, крім кари, ще й виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, а також відшкодування наслідків скоєння кримінальних правопорушень, колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення і повністю відповідає вимогам ст. 65 КК .
Суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які аналогічні доводам касаційних скарг захисника та засудженого, визнав їх безпідставними, мотивував належним чином своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, є законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Таким чином, касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 337, 434, 436 – 438, 441, 442 КПК, Суд
УХВАЛИВ: 
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15 квітня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3