ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23515/19                                        Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року                                                                                м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г.В.
суддів:          Мєзєнцева Є.І., Парінова А. Б.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна"
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020року
у справі №640/23515/19 (розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін)
за позовом Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна»
до відповідача Головного управління Державної податкової служби у місті Києві 
про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, 
В С Т А Н О В И Л А :
У листопаді 2019 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (далі - позивач) з позовом до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0000163207 від 16.09.2019р., а також стягнути з Державного бюджету України на користь Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА", код за ЄДРПОУ 30603572, суму сплаченого судового збору у розмірі 3750,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що висновки Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про порушення позивачем вимог статті 15 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", викладені в Акті перевірки від 14.08.2019 року №5749/26-15-40-01/30603572 є безпідставними, не узгоджуються із вимогами чинного законодавства та порушують принципи належного урядування, правової визначеності та відповідальності держави, а податкове повідомлення-рішення №0000163207 від 16.09.2019р. винесене на їх основі підлягає скасуванню.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020року в задоволенні позовних вимог Підприємству з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» відмовлено повністю.
Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, позивачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що оскільки позивач не мав наміру допускати порушення законодавства, а також не завдав державі будь-якої шкоди у зв`язку з продажем пального без отримання ліцензії, у його діях відсутня відповідно - відсутні підстави для притягнення її до відповідальності. Розмір визначеного штрафу за реалізацію пального без отримання ліцензії є надмірним, не відповідає принципу пропорційності та порушує право позивача на власність, передбачене Протоколом 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
На адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує проти задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга апелянта підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, скасуванню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Головне управління ДФС у м. Києві провело фактичну перевірку АЗС з магазином, що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 39/А та належить позивачу з питань дотримання вимог, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі та зберігання пального. 
За результатами перевірки відповідачем складено Акт від 14.08.2019 року №5749/26-15-40-01/30603572 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі та зберігання пального (надалі - Акт перевірки).
В Акті перевірки контролюючим органом зазначено: "що за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 39/А, на АЗС, що використовується ПП "АМІК Україна" (код 30603572) 01.07.2019 року здійснювалась торгівля пальним без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
Відповідно до інформаційних ресурсів ДФС України встановлено, що на АЗС за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 39/А здійснювалась реалізація бензину А-95 Євро, що підтверджується фіскальним чеком від 01.07.2019 о 01:27:54 №378 на загальну суму 499,73 грн. в об`ємі 16,39 л за ціною 30,49 грн. за літр.
Згідно статті 15 Закону №481/95-ВР "Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю".
Згідно баз даних інформаційного ресурсу ДФС України ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним за адресою:  м. Київ, вул. Братиславська, 39/А ПП "АМІК Україна" видана з терміном дії з 03.07.2019 року по 03.07.2024 року.
Письмових пояснень щодо встановлених порушень в ході проведення 14.08.2019 фактичної перевірки представниками ПП "АМІК Україна" не надано.
Таким чином ПП "АМІК Україна" порушено вимоги статті 15 Закону України  "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 року №481/95-ВР".
Не погоджуючись з висновками відповідача, викладеними у Акті перевірки, позивач 02.09.2019 року подав Заперечення на Акт фактичної перевірки №5749/26-15-40-01/30603572 від 14.08.2019 року.
Вказані заперечення було розглянуто відповідачем 09.09.2019 року за участю представників позивача, проте, висновки Акту перевірки були залишені без змін, а заперечення - без задоволення, про що відповідач повідомив позивача листом від 11.09.2019 року №4760/10/26-15-32-07-23.
На підставі Акту перевірки відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення №0000163207 від 16.09.2019 року, яким до позивача застосовано штраф у розмірі 250000,00 грн.
Не погоджуючись з прийнятим податковим повідомленням-рішенням та висновками Акту перевірки, позивач подав скаргу на податкове повідомлення-рішення №0000163207 від 16.09.2019 року, що прийнята за вх.№4395/6 від 27.09.2019 року до Державної податкової служби України на підставі статті 56 Податкового кодексу України.
За результатами розгляду скарги позивача, Державна податкова служба України винесла Рішення №10435/6/99-00-05-05-05 від 22.11.2019 року, яким залишила податкове повідомлення-рішення №0000163207 від 16.09.2019 року без змін, а скаргу позивача - без задоволення.
Вважаючи податкове повідомлення-рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з аналіз наведених норм Закону №481/95-ВР свідчить про те, що роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктом господарювання лише за наявності у нього ліцензії на роздрібну торгівлю. Проте, у разі здійснення оптової торгівлі пальним без наявності ліценції до суб`єкта господарювання застосовується штраф.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України регламентовані Законом України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Статтею 1 Закону №481 серед іншого визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23 листопада 2018 року №2628-VІІІ внесені зміни до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: частину двадцяту статті 15 викладено у такій редакції: «Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю».
Згідно з Прикінцевими та перехідними положеннями Закону №2628-VІІІ останній набирає чинності з 1 січня 2019 року, крім, зокрема, підпункту 6 (щодо змін до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"), підпункту 17 (щодо змін до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності") пункту 2 розділу II цього Закону, що набирають чинності з 1 липня 2019 року.
Одночасно Законом №2628-VІІІ доповнено частину другу статті 17 Закону №481, за якою до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.
Відповідно до статті 15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Річна плата за ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним становить 2000 гривень на кожне місце роздрібної торгівлі пальним.
Плата за ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним справляється щорічно і зараховується до місцевих бюджетів згідно із законодавством.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на п`ять років.
Ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання, до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.
Після видачі/призупинення/анулювання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру ліцензіатів та місць обігу пального не пізніше наступного робочого дня з дня видачі/призупинення/анулювання відповідної ліцензії.
Ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів (щодо пального - не пізніше 20 календарних днів) з дня одержання зазначених у цьому Законі документів. У рішенні про відмову у видачі ліцензії повинна бути вказана підстава для відмови з посиланням на відповідні норми законодавства.
У зв`язку із зміною правового регулювання Державна фіскальна служба України 30.05.2019 направила Головним управлінням ДФС у областях та м. Києві лист №17014/7/99-99-12-01-01-17, яким роз`яснила порядок отримання ліцензії, зокрема і на роздрібну торгівлю пальним, в якому зазначила, що ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним та на право зберігання пального або рішення про відмову в їх видачі видається заявнику не пізніше 20 календарних днів з дня одержання зазначених у цьому Законі документів. Суб`єкти господарювання можуть подати документи на розгляд до органу ліцензування для отримання відповідних ліцензії (на адресу Головних управлінь ДФС в областях та м. Києві за місцем розташування місць зберігання та роздрібної торгівлі пальним), починаючи з 12.06.2019 року. При цьому головні управління ДФС у областях та м. Києві мають видавати зазначені ліцензії суб`єктам господарювання починаючи з 01.07.2019 року.
Відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 19.06.2019 року №545 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» територіальні органи ДФС визначено органом ліцензування господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним, зберігання пального. Вказана постанова набрала чинності 01.07.2019 року.
Механізм застосування фінансових санкцій передбачених статтею 17 Закону №481/95-ВР, регламентований спеціальним Порядком, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 року № 790 (надалі - Порядок №790).
Відповідно до пунктів 2 та 3 Порядку № 790 за порушення, передбачені статтею 17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.
Згідно з пунктом 5 Порядку №790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Таким чином, з 1 липня 2019 року набрали чинності норми Закону №481 щодо ліцензування роздрібної торгівлі пальним. З цієї дати роздрібна торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.
У разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів 250000 гривень.
Отже, законодавець при запровадженні ліцензування роздрібної торгівлі пальним дотримався принципів, встановлених Законом №222-VIII, щодо надання достатнього строку для реалізації прийнятих змін, який склав вісім місяців з дня прийняття Закону №2628-VІІІ.
Разом із тим, колегія суддів зазначає, що вищий орган виконавчої влади України з метою реалізації положень Закону № 481 в частині внесених змін Законом №2628-VІІІ, лише 19 червня 2019 року постановою №545 (набрала чинності 1 липня 2019 року) пункт 6 переліку органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 2015 року № 609 виклав в новій редакції, доповнивши його новим видом ліцензійної діяльності (зокрема роздрібна та оптова торгівля пальним, зберігання пального), визначивши орган ліцензування - ДФС, територіальні органи ДФС.
Про можливість подати документи для отримання ліцензії з 12 червня 2019 року суб`єкт господарювання дізнався з листа ДФС від 30 травня 2019 року за №17014/7/99-99-12-01-01-17, при цьому фактично отримати ліцензію для здійснення оптової торгівлі пальним можливо було не раніше 1 липня 2019 року, що є днем набранням чинності норм Закону №2628-VІІІ щодо ліцензування, в тому числі й щодо відповідальності за торгівлю пальним без ліцензії.
Отже, зволікання з боку держави в особі її органів виконавчої влади (КМУ, ДФС) щодо визначення органу ліцензування та відповідно зменшивши суб`єкту господарювання строк для реалізації права на отримання ліцензії до набрання чинності норм Закону №2628 щодо ліцензування, призвело б до необхідності зупинення діяльності суб`єкта господарювання. Зокрема, Підприємство мало 18 днів для подання відповідної заяви, в той час як органу ліцензування Законом надано 20 днів на розгляд заяви про отримання ліцензії.
Зазначені дії органів виконавчої влади є прикладом порушення ними принципу «належного урядування», які призвели до перешкод в господарюванні для добросовісних платників.
Частиною другою статті 6 та частиною першої статті 7 КАС України передбачено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (метою цього Закону є впровадження в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини) суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Враховуючи зазначені положення Конституції та законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також правову природу спору у цій справі, колегією суддів з метою забезпечення дії в Україні принципу верховенства права враховано судову практику Європейського суду з прав людини.
У пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункт 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), заява № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункт 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, «Тошкуца та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67).
До спірних правовідносин підлягає застосуванню рішення Конституційного Суду України від 27 лютого 2018 року №1-р/2018 (справа № 1-6/2018), яким сформовано правову позицію щодо верховенства права, а саме - основними елементами конституційного принципу верховенства права є справедливість, рівність, правова визначеність. Конституційні та конвенційні принципи, на яких базується гарантія кожному прав і свобод осіб та їх реалізація, передбачають правові гарантії, правову визначеність і пов`язану з ними передбачуваність законодавчої політики, необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано (абзац третій пункту 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005). Принцип правової визначеності вимагає від законодавця чіткості, зрозумілості, однозначності правових норм, їх передбачуваності (прогнозованості) для забезпечення стабільного правового становища.
Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі «Звежинський проти Польщі», в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).
Аналізуючи наявність легітимної мети і пропорційність втручання держави у майнові права позивача за обставин, що склалися у цій справі, колегія суддів дійшла висновку, що держава не створила правового регулювання і фактичних умов, за яких господарська діяльність позивача у спірний період могла б бути законною. Необхідний перехідний період був уведений в дію, проте ретроспективної дії таким положенням законодавець не надав. Отже, притягнення до відповідальності за таких умов не може бути визнане таким, що переслідує законну мету і є пропорційним.
Аналогічну позицію висловлено в постановах Верховного Суду від 4 листопада 2020 року по справі №160/10203/19, від 01 грудня 2020 року по справі №580/1550/20 та відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.
Судом першої інстанції встановлено, що представником за дорученням ПП "Амік Україна" 13.06.2019 року подано до ЦОП ГУ ДФС у м. Києві заяву (вх. №117648/10) на отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 39/А.
Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним вбачається, що ПП "Амік Україна" 01.07.2019 року о 0:00 годині отримано ліцензію на зберігання/оптової/роздрібної торгівлі пальним за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 39/А (стор. 35 том І).
Контролюючим органом в акті перевірки вбачається, що відповідно до інформаційних ресурсів ДФС України встановлено, що на АЗС за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 39/А здійснювалась реалізація бензину А-95 Євро, що підтверджується фіскальним чеком від 01.07.2019 о 01:27:54 год. №378 на загальну суму 499,73 грн. в об`ємі 16,39 л за ціною 30,49 грн. за літр.
Колегія суддів звертає увагу, що станом на 01:27:54 години 01.07.2019 року в позивача була діюча ліцензія на здійснення реалізації пального, що залишилося по заувагою суду першої інстанції. 
Так, 01.07.2019 року ПП "Амік Україна" подано до ГУ ДФС у м. Києві заяву  з проханням не розглядати вищевказану заяву в зв`язку з помилково вказаною інформацією, яке зареєстровано 01.07.2019 року за вх. №126824/10.
Колегія суддів звертає увагу, що вищезазначена заява подано представником позивача особисто до контролюючого органу 01.07.2019  року при цьому в матеріалах справи відсутні докази того, що дана заява була подана до 01:27 год.
Посилання контролюючого органу та суду першої інстанції, що ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним №26520314201900251 видана позивачу терміном дії з 03.07.2019 року до 03.07.2024 року, що є підставою вважати про порушення позивачем вимог законодавства, колегія суддів не бере до уваги.
Оскільки, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що 02.07.2019 року позивачем повторно подано заяву до контролюючого органу про надання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, оскільки не було належним чином досліджено матеріали справи та надано їм належної оцінки. 
У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу позивача  задовольнити, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020року скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги та скасувати податкове повідомлення-рішення №0000163207 від 16.09.2019р.
Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, з урахуванням вимог ст.139 КАС України, витрати позивача на сплату судового збору при зверненні до суду першої інстанції з позовом, та при подачі апеляційної скарги мають бути відшкодовані за рахунок відповідача суб`єкта владних повноважень.
Таким чином апеляційна скарга апелянта підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про задоволення позовних вимог, оскільки прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331  Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,  

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" задовольнити
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0000163207 від 16.09.2019р.
Стягнути з Головного управління Державної податкової служби у місті Києві (адреса: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, буд 33/19; код ЄДРПОУ 43141267) за рахунок державних асигнувань на користь Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (адреса: вул. Верхній Вал, 68, м. Київ, 04071, код ЄДРПОУ 30603572) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 3750  (три тисячі сімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5625 (п`ять тисяч шістсот двадцять п`ять) гривень 00 копійок.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, зазначених у ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Головуючий суддя:                                                                                Г. В. Земляна

Судді:                                                                                                    Є. І. Мєзєнцев

                                                                                                              А. Б. Парінов