КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
Справа № 357/2101/20                                                Головуючий 1 інстанція -Бондаренко О.В.   
Провадження № 22-ц/824/3219/2021                       Доповідач 2 інстанція    - Суханова  Є.М.

 
                                                      П О С Т А Н О В А
                                                       іменем     України
 
17 лютого 2021  року                                                                    м.Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
            головуючого судді:                Суханової Є.М.,
            суддів:                                      Мостової Г.І.,  Гуля В.В.,
            за участю секретаря:            Карпенка В.Р.
 
 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення  Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від  08 жовтня 2020 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
 
                                                              ВСТАНОВИВ:                                                                            
В лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з позовом до ТОВ  «ФК «Довіра та Гарантія», ТОВ «ОТП Факторинг Україна», третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Свої вимоги мотивував тим, що у 2007 році між ним та Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є Закрите акціонерне товариство «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», було укладено кредитний договір. 
У  якості  забезпечення виконань за даним кредитним договором 10.05.2007 року було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Шелудченко О.В. за реєстровим номером 1378. 
Предметом іпотеки є квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . 
Зазначив, що 15.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. було вчинено виконавчий напис, реєстровий номер 4717, відповідно до якого було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить йому на праві власності, за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна». 
Вважає, що вищенаведений спосіб звернення стягнення на його квартиру є незаконним та порушує його конституційні права.
 Окрім того, за розрахунками боржника його реальна заборгованість перед кредитором відрізняється від тієї, що вказана у виконавчому написі. 
При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав від ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та від позивача  первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір його заборгованості перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. 
  Тому, просив визнати виконавчий напис від 15.07.2013 року, зареєстрований в реєстрі за №4717 - вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу - Бондар І. М., таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на його користь судовий збір в розмірі 840,80 грн і витрати на правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн.
Рішенням   Білоцерківського  міськрайонного  суду  Київської  області  від  08 жовтня 2020 року  у  задоволені  позову   ОСОБА_1  до ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія», ТОВ  «ОТП Факторинг Україна», третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню -  відмовлено.
Не   погоджуючись   з  рішенням  суду  першої   інстанції,   позивач   ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, посилаючись на те, що судове рішення ухвалено з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним та не всебічним дослідженням всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги,  апелян посилається на те, що згідно з умовами кредитного  та іпотечного договорів, банк повинен надіслати особі, яка порушила свої зобовязання, письмову вимогу про усунення порушення. У вимозі мало б зазначатися стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у строк не більше ніж тринадцять днів та попередження про  звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги.
При цьому зазначив, що на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів перебачених статті 49 Закону України «Про нотаріат», за якими стягнення заборгованості провадиться у безпірному порядку, а тому вважав, що  нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. не мав  передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису.  
Окрім того, вказав, що із заявою про визнання виконавчого напису від 15.07.2013 року вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., він звернувся 26.02.2020 року до моменту спливу трьохрічного строку з дня коли йому стало відомо про існування оскаржуваного виконавчого напису, а тому вважає, що строки позовної давності  ним не пропущені.
Просить рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від  08 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.
         Заслухавши доповідь судді-доповідача,  перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
         Відповідно до вимог статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
        За правилами статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
   Судом  першої  та  апеляційної  інстанції  було встановлено, що 15.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №4717 (а.с.8), за яким запропоновано звернути  стягнення  на нерухоме майно - квартиру, що розташована за  адресою:    АДРЕСА_1 ,  що  належить  на  праві  власності   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 .
 Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 10.05.2007 року приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Шелудченко О.В. за реєстровим №1378, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна». 
Право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги від 27.06.2012 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстром №3414. 
Строк  платежу  за  вищезазначеним  договором  іпотеки   настав 05.05.2013року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 70 799,37 доларів США; заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 13 482,97 доларів США; витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн., що всього становить 84 282,34 доларів США, що за курсом НБУ станом на 15.07.2013 року (1 долар США =7,993 грн.) становить 673 668,74 грн та 1700 грн. Строк з який проводиться стягнення з 10.05.2007 року по 27.06.2012 року.
Також було встановлено, що на виконанні у міському відділі державної виконавчої служби БЦ МУЮ знаходиться виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчого напису №4717, виданого 15.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» боргу в сумі 675 368,74 грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру, що розташована за адресою АДРЕСА_1 . 
Встановлено, що копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 30.08.2013 року було отримано особисто ОСОБА_1 08.10.2013 року у МВ ДВС БЦМУЮ, про що свідчить розписка ОСОБА_1 на оригіналі постанови від 30.08.2013 року.
Відмовляючи в задоволення позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що докази і фактичні обставини справи не дають обґрунтованих підстав вважати, що при вчинені виконавчого напису, приватним нотаріусом не були дотримані вимоги діючого законодавства щодо його вчинення, позивач не довів та не надав належні та допустимі докази порушення норм законодавства щодо вчинення нотаріального напису, обґрунтованості зазначеного порушення.
З такими висновками колегія суддів погоджується, оскільки вони ґрунтуються на матеріалах справи, а також узгоджуються з вимогами чинного законодавства виходячи з наступного.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).
Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України,  затверджений   наказом   Міністерства   юстиції   України  22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.
Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Згідно статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. сторони мають право обгрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Відповідно до статті 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
З матеріалів вбачається, що 05.10.2016 року головним державним виконавцем Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у  Київській області Прохацьким Р.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №52476642 по виконанню виконавчого напису №4717 від 15.07.2013 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» боргу в сумі 675 368 грн. 74 коп., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру, що розташована за адресою  АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 . (а.с.115)
Окрім того, судом встановлено, що 25.07.2017 року  головним   державним виконавцем Білоцерківського  міського  відділу  державної  виконавчої   служби  Головного  територіального  управління  юстиції  у  Київській   області 
Прохацьким  Р.О. винесено постанову про опис та арешт майна боржника (а.с.116), з якої вбачається, що з метою виконання  виконавчого напису №4717 від 15.07.2013 року, проведено опис та арешт квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 . 
На описане майно накладено арешт та встановлено обмеження права користування ним, а саме: заборона відчуження. Призначено відповідальним зберігачем та попереджено про кримінальну відповідальність - представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Піуна С.П. Виконавчі дії були проведені в присутності понятих, яким роз`ясненні їх права та обов`язки , відповідно до статті 22 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Боржник      ОСОБА_1  під час опису та арешту майна був відсутній.
18.12.2018 року між ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір факторингу (а.с.9-11), з п.6.1 якого вбачається, що у відповідності до умов цього договору фактор здійснює фінансування клієнта за набуття відступлених прав у національній валюті за плату, а клієнт відступає фактору права вимоги до боржників в розмірі портфеля заборгованості. Загальний розмір портфеля заборгованості боржників, права вимоги до яких відступається, складає 400410611 грн 66 коп. станом на дату підписання сторонами цього договору. Відповідно до п.6.2.1 даного договору клієнт передає, а фактор приймає права вимоги в розмірі портфеля заборгованості.
Відповідно до договору факторингу п.6.2.4 відступлення права вимоги за цим договором здійснюється без згоди боржників.
Як вбачається з листа  Державного підприємства  «СЕТАМ» від  06.06.2018 року (а.с.117), на виконання абзацу четвертого пункту 2 розділу VII Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016р. №2831/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.09.2016 року за №1301/29431, державне підприємство «СЕТАМ» повідомило, що реалізація предмета іпотеки шляхом проведення електронних торгів: реєстраційний номер лота - 284321; відомості про предмет іпотеки - квартири АДРЕСА_1 ; початкова ціна продажу майна - 1 037 930,00 грн.
В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів, бере до уваги те, що з згідно копії ухвали  Білоцерківського  міськрайонного суду Київської області від 13.02.2014 року  у справі  №357/1693/14-ц, провадження № 6/357/106/14, вбачається, що копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 30.08.2013 року була отримано особисто ОСОБА_1 08.10.2013 року у МВ ДВС БЦМУЮ, про що свідчить розписка ОСОБА_1 на оригіналі постанови від 30.08.2013 року, тобто ОСОБА_1 з жовтня 2013 року знав про наявність виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М №4717 від 15.07.2013 року (а.с.54-55)
У силу частини 1 статті  81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (статті 89 ЦПК України).
Колегія суддів,  не бере до  уваги  посилання  апелянта, щодо обставини,  що  йому  стало  відомо  про  існування  виконавчого  напису,  тільки  25.07.2017 року, оскільки апелянт ОСОБА_1 був обізнаний про існування виконавчого провадження по примусовому виконанню виконавчого напису за № 4717, щодо стягнення з нього на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» боргу в сумі 675 368,74 грн., шляхом  звернення  стягнення  на  предмет  іпотеки квартиру, що  розташована  за  адресою АДРЕСА_1 .
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Оскільки, в ході розгляду справи в апеляційної інстанції, було встановлено, що при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису ТОВ «ОТП Факторинг Україна» нотаріусом здійснена перевірка наявності певних умов, за яких може бути вчинена зазначена нотаріальна дія, а також перевірено всі пред`явлені для вчинення виконавчого напису документи, а тому, колегія суддів вважає, що  обґрунтованим є висновок про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 15.07.2013 року вказана відповідачем заборгованість є безспірною, враховуючи, що позивач не надав до суду доказів, про те, що в нього взагалі відсутній борг або зменшився його розмір.
Апелянтом, на думку колегії суддів, не доведено перед судом належними і допустимими доказами обставин, на які він посилається в обґрунтування своїх позовних вимог.
Інші доводи апеляційної скарги, які зводяться до неналежної оцінки зібраних у справі доказів та необхідності у задоволенні позову, також не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, такі доводи є безпідставними та такими, що не можуть вплинути на правильність висновків суду по суті спору.
Доводи апеляційної скарги щодо не врахування судом першої інстанціївказаних позивачем обставин матеріалам справи не відповідають.
Крім того, обґрунтовуючи судове рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, згідно з яким, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла  висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам матеріального та процесуального закону. Підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, колегія не знаходить.
Відповідно до п.1 ч.1 статті 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Справу було розглянуто судом першої інстанції на підставі встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи та належних доказів.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
                                                          ПОСТАНОВИВ:
  Апеляційну скаргу ОСОБА_1   залишити без задоволення.
           Рішення  Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від  08 жовтня 2020 року  залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом  тридцяти днів до суду касаційної інстанції.

 
             Головуючий:                                        Є.М. Суханова
 
                    Судді:                                                  Г.І. Мостова
                                          В.В.  Гуль