ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/676/16                                                               Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Качур І.А.                                                                                                                                                      Суддя-доповідач Шурко О.І.                                          

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  09 березня 2021 року                                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                               Шурка О.І.,
суддів                                        Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, в.о. Генерального прокурора України Говди Романа Михайловича  про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в.о. Генерального прокурора України Говди Романа Михайловича про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування наказу №251-ц від 02.03.2016 р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.07.2016 року позовну заяву залишено без розгляду в частині позовних вимог щодо:
- визнання протиправними у повному обсязі дій виконувача обов`язків Генерального прокурора України Говди Романа Михайловича, оформлені письмово у попередженні про звільнення від 24.12.2015 року №11/1-2600вих-15; 
- зобов`язання Генеральної прокуратури України прозоро визначити чи має позивач переважне право на залишення на роботі як працівник з більш високою кваліфікацією і продукцією праці порівняно з особами, які призначені на посади номенклатури Генеральної прокуратури України, починаючи з 16.07.2015, та прокурорами Генеральної прокуратури України, які з цього ж часу перебувають на скорочених посадах.
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2016 ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.07.2016 скасовано, справу в частині зазначених позовних вимог направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.10.2016 прийнято до розгляду адміністративну справу №826/676/16 в частині позовних вимог щодо визнання протиправними у повному обсязі дій виконувача обов`язків Генерального прокурора України Говди Романа Михайловича, оформлені письмово у попередженні про звільнення від 24.12.2015 №11/1-2600вих-15; зобов`язання Генеральної прокуратури України прозоро визначити чи має позивач переважне право на залишення на роботі як працівник з більш високою кваліфікацією і продукцією праці порівняно з особами, які призначені на посади номенклатури Генеральної прокуратури України, починаючи з 16.07.2015 року, та прокурорами Генеральної прокуратури України, які з цього ж часу перебувають на скорочених посадах та призначено до судового розгляду справу.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.10.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, в.о. Генерального прокурора України Говди Романа Михайловича, про зобов`язання вчинити дії - задоволено. Визнано протиправними у повному обсязі дії виконувача обов`язків Генерального прокурора України Говди Романа Михайловича, оформлені письмово у попередженні про звільнення від 24.12.2015 року №11/1-2600вих-15. Зобов`язано Генеральну прокуратуру України прозоро визначити чи має позивач переважне право на залишення на роботі як працівник з більш високою кваліфікацією і продукцією праці порівняно з особами, які призначені на посади номенклатури Генеральної прокуратури України, починаючи з 16.07.2015 року, та прокурорами Генеральної прокуратури України, які з цього ж часу перебувають на скорочених посадах.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Офісу Генерального прокурора України подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким      відмовити повністю в задоволенні адміністративного позову.
Позивач відзив на апеляційну скаргу не подавав, що не перешкоджає апеляційному розгляду даної справи.
Відповідно до ч. 1      ст. 308      КАС України      суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з такого.
Як свідчать матеріали справи, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016 у справі № 826/676/16 позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №251-ц від 02.03.2016 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 березня 2016 року по 29 квітня 2016 року у сумі 36 266,80 грн. (тридцять шість тисяч двісті шістдесят шість грн. 80 коп.). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України з 02 березня 2016 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України з 02 березня 2016 року. В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016 залишено без змін.
На виконання зазначеної постанови Київського апеляційного адміністративного суду міста Києва, наказом Генерального прокурора України від 13.12.2018 року № 1259ц ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей Генеральної прокуратури України з 02.03.2016.
Задовольняючи позов у даній справі, суд першої інстанції виходив, зокрема, із того, що звільнення позивача відбулося з порушенням КЗпП України, що Генеральною прокуратурою України не надано доказів           неможливості переведення ОСОБА_1 з його згоди на вакантну посаду, не враховано його переважне право щодо залишення на роботі.
Колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції, аргументуючи свою позицію наступним.
Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» загальна чисельність працівників органів прокуратури становить 15000 осіб, зокрема загальна чисельність працівників органів прокуратури становить 15000 осіб зі зменшенням кількості прокурорів з 1 січня 2018 року до 10000 осіб» (в ред. від 02.07.2015). 
На виконання зазначених вимог наказами Генерального прокурора України від 16.07.2015 № 55 шц та № 56 шц (накази втратили чинність 21.12.2019) було затверджено нову структуру та штатний розпис Генеральної прокуратури України.
Так, у результаті зміни структури та скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України скорочено посаду начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей Генеральної прокуратури України, яку з 15.09.2014 обіймає позивач.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у     статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1    статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадках зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкруцтва або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Із змісту наведеної норми убачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, зокрема: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.
Положеннями частини другої     статті 40 КЗпП України     визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до     статті 49-2 КЗпП України     про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті     40, частини третьої статті     49-2 КЗпП України     щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з п. 1 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України Генеральною прокуратурою України ОСОБА_1 листом від 24.12.2015 № 11/1-2600 вих-1 було вручено попередження про вивільнення та запропоновано вакантні посаді станом на 24.12.2015. У разі згоди за переведення позивачу запропоновано подати до Департаменту кадрової роботи письмову заяву, погоджену з керівниками відповідних структурних підрозділів.
Таким чином, Генеральною прокуратурою України вимоги ст. 49-2 КЗпП України виконано. При цьому законодавством не встановлено терміну, протягом якого з дня видання наказу про зміну структури, штатного розпису та скорочення кількості працівників повинно бути вручено попередження про вивільнення.
Виходячи з переліку вакантних посад, ОСОБА_1 24.12.2015 подано заяви про переведення на посади заступника начальника відділу впровадження, контролю та забезпечення якості роботи управління реформ та забезпечення якості роботи, заступника начальника відділу аналізу та розробки стандартів роботи управління реформ та забезпечення якості роботи та начальника відділу зв`язків із громадськістю, засобами масової інформації та підготовки інформаційних матеріалів управління зв`язків із громадськістю та засобами масової інформації.
Згідно з п. 5 Порядку підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входили до номенклатури Генерального прокурора України та які погоджувалися з Генеральною прокуратурою, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.09.2014 № 100, заміщення посад у центральному апараті проводилося на підставі рапорту (заяви) працівника, за рекомендаціями керівників структурних підрозділів, узгодженими із заступником Генерального прокурора України, переданими до кадрового підрозділу Генеральної прокуратури України для подальшого опрацювання та доповіді Генеральному прокурору України.
Усі заяви ОСОБА_1 . Департаментом кадрової роботи Генеральної прокуратури України відповідно до више зазначеного порядку було направлено керівникам відповідних структурних підрозділів, що підтверджується матеріалами справи.
Колегія суддів зауважує, що переважне право на залишення на роботі, передбачене ст. 42 КЗпП України, не тотожне праву на працевлаштування на нові посади. Вирішення цих питань виходить за межі передбаченого КЗпП України обов`язку роботодавця щодо працевлаштування працівника і стосується права останнього на добір кадрів. 
Крім того, у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності бо штат працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Таким чином, зазначені вимоги повинні виконуватись судами при розгляді спорів, пов`язаних зі звільненням.
Так, судами при розгляді позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу Генеральної прокуратури України №251-ц від 02.03.2016 та поновлення на посаді в повній мірі досліджено обставини щодо пропонування ОСОБА_1 інших посад, переважного права на залишення на посаді у зв`язку із зміною структури та скорочення кількості прокурорів тощо,  що відображено в постановах Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016, Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 та Верховного Суду від 29.10.2020.
Згідно ч. ч. 2, 6 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Разом з тим, Конституційний Суд України неодноразово розглядав питання тлумачення частини 2 статті 55 Конституції України (пункт 1 резолютивної частини рішення № 6-зп від 25.11.1997 року; пункт 1 резолютивної частини рішення № 9-зп від 25.12.1997 року та пункт 1 резолютивної частини рішення №19-рп/2011 від 14.12.2011 року).
Так, у рішенні № 19-рп/2011 від 14.12.2011 року Конституційний Суд України зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відтак, системний аналіз статті 55 Конституції України дозволяє дійти висновку, що частина друга цієї статті гарантує кожному захист своїх прав , які були порушені органами державної влади, місцевого самоврядування, посадовими і службовими особами. Саме в такому значенні сформульовано частини 3, 5 та 6 статті 55 Конституції України.
Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.
Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин; вирішуючи спір суд повинен встановити, що у зв`язку з прийнятим рішенням, вчиненням дії чи допущенням бездіяльності суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи інтереси особи у сфері публічно-правових відносин; при цьому, обставини дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.
Розгляду та задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.
При зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який би міг відновити його становище та захистити порушене, на його думку, право. Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних відносин (предмет та підстави позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
Так, відповідно до положень Кодексу адміністративного судочинства України особа має право звернутись до адміністративного суду з позовом у разі, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставину щодо фактичного порушення суб`єктом владних повноважень - відповідачем його прав, свобод чи інтересів має довести, саме, позивач належними і допустимими доказами.
У розумінні Кодексу адміністративного судочинства України захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто, передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення, при цьому, задоволенню підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.
Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем в момент здійснення ним оскаржуваних дій чи рішень.
При цьому, неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.
Тобто, рішення суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо, по-перше, такі рішення прийняті владним суб`єктом поза межами визначеної законом компетенції, а, по-друге, оспорюванні рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.
Зазначені в оскаржуваному рішенні суду дії в.о. Генерального прокурора України Говди Р.М. , оформлені письмово у попередженні про звільнення від 24.1.2015 №11/1-2600-15 не є рішенням та дією суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС України, не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов`язків для позивача, а тому вони не можуть бути предметом спору.
Спосіб захисту повинен бути ефективний. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про визнання протиправними у повному обсязі дій в.о. Генерального прокурора України Говди Р.М. та зобов`язання Генеральної прокуратури України прозоро визначити чи має позивач переважне право на залишення на роботі само по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.
Дії в.о. Генерального прокурора України Говди Р.М., оформлені письмово у попередженні про звільнення від 24.12.2015 року №11/1-2600-15, не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке безпосередньо породжує правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і має обов`язковий характер.
За своєю правовою природою попередження про звільнення є службовим документом, носієм певної інформації.
Водночас обов`язковою ознакою рішення дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер.
Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду та відмови в   задоволенні позовних вимог.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Надаючи оцінку доводам учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04), згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити повністю, а рішення суду першої інстанції - скасувати.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -       

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року - скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                            Шурко О.І.

Судді:                                                                                Лічевецький І.О.

                                                                                                    Оксененко О.М.