ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" лютого 2021 р.           Справа№ 910/10423/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Агрикової  О.В. 

при секретарі судового засідання Король Я.П., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго"
на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020
(повний текст рішення складено 11.12.2020)
у справі № 910/10423/20 (суддя Сташків Р.Б.)
за позовом Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"
до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Акціонерне товариство "Київгаз"
про стягнення 79 130,13 грн
за участю представників:
від позивача: Остапенко В.М.,
від відповідача: Комісар С.П.

ВСТАНОВИВ:
АТ "НАК "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до КП "Київтеплоенерго" про стягнення 79 130,13 грн за договором постачання природного газу № 2759/18-БО-41 від 12.10.2018, з яких 3016,65 грн пені, 591,50 грн 3% річних, 75 521,98 грн збитків. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 позов задоволено повністю, стягнуто з відповідача на користь позивача 3 016,65 грн пені, 591,50 грн 3% річних, 75 521,98 грн завданих збитків та 2 102,00 грн судового збору. 
Місцевий господарський суд дійшов висновку що відповідач прострочив оплату природного газу за договором та додатковими угодами, тому на користь позивача відповідно до вимог ст.ст. 624, 625 ЦК України підлягає стягненню 591,50 грн 3% з простроченої суми та 3 016,65 грн передбаченої п. 8.2 договору пені. Крім того, за висновком суду, враховуючи перевищення замовлених обсягів використання газу відповідачем, позивачем обґрунтовано проведено розрахунок завданих збитків відповідно до умов договору, розмір завданих збитків складає 75 521,98 грн.
Не погодившись з рішенням, КП "Київтеплоенерго" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва в частині стягнення 75 521,98 грн збитків та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові, усі судові витрати за розгляд апеляційної скарги та розгляд вимог про стягнення збитків у суді першої інстанції покласти на відповідача. 
За твердженням скаржника, судом неправильно застосовано приписи ст.ст. 22, 623 ЦК України і ст. ст. 224, 225 ГК України в частині правового визначення збитків, що зумовило порушення ст.ст. 74, 86 ГПУ України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою КП "Київтеплоенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 у справі № 910/10423/20 та призначено до розгляду на 09.02.2021. В судовому засіданні оголошувалась перерва до 23.02.2021.
09.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 910/10423/20 до вирішення спору у справі № 910/806/21 за позовом КП "Київтеплоенерго" до АТ "НАК "Нафтогаз України" про визнання недійсними окремих положень договору постачання природного газу № 2759/18-БО-41 від 12.10.2018.
22.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду від КП "Київтеплоенерго" надійшло клопотання про опитування учасника справи, в якому відповідач просив суд зобов`язати позивача надати відповідь на такі питання: 
- на відшкодування яких збитків АТ "НАК "Нафтогаз України" (реальних збитків чи втраченої вигоди) заявлені вимоги у цій справі?
- якими доказами підтверджується факт завдання відповідачем позивачу заявлених до відшкодування збитків?
22.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення КП "Київтеплоенерго" по суті апеляційної скарги.
23.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення АТ "НАК "Нафтогаз України" на клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, оскільки у разі ухвалення будь-якого вірогідного рішення у справі № 910/806/21 обставини такого рішення не матимуть юридичних наслідків при розгляді позову у справі № 910/10423/20.
23.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив АТ "НАК "Нафтогаз України" на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначив, що збитки, які позивач стягує з відповідача за своєю правовою природою не є збитками у відповідності до положень ст. 22 ЦК України, а стягуються у порядку договірних зобов`язань. 
Суд відмовив КП "Київтеплоенерго" у задоволенні клопотання про опитування АТ "НАК "Нафтогаз України", оскільки в розумінні ст. 90 ГПК України при опитуванні учасника справи по суті справи учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи, а не щодо позиції позивача з приводу правової природи заявлених до відшкодування збитків.
Суд відмовив в зупиненні провадження у справі № 910/10423/20, оскільки зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Отже, в даному випадку судом апеляційної інстанції перевіряється законність і обґрунтованість рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 в межах доводів та вимог апеляційної скарги КП "Київтеплоенерго" в частині стягнення 75 521,98 грн збитків.
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 12.10.2018 між АТ "НАК "Нафтогаз України" (постачальник) та КП "Київтеплоенерго" (споживач) укладений договір № 2759/18-БО-41 постачання природного газу, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у визначені договором та додатковими угодами періоди природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору.
Відповідно до п. 2.1 договору (у редакції додаткової угоди № 4 від 28.11.2018), постачальник передає споживачу у квітні 2019 року замовлений споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 11,000 тис.куб.м.
Природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/ організаціями (п. 1.2 договору)
За актом приймання-передачі природного газу підписаного сторонами від 30.04.2019 КП "Київтеплоенерго" було використано 31,186 тис.куб.м. на суму 233 352,73 грн, що підтверджується копією акту доданого до позовної заяви.
За умовами п. 3.13 договору (у редакції додаткової угоди № 4 від 28.11.2018) якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг використаного споживачем природного газу більше ніж на 5% відрізняється від замовленого обсягу газу на відповідний період (зазначений в п. 2.1 цього договору), споживач зобов`язаний відшкодувати постачальнику збитки в порядку, визначеному пунктом 5.7 цього договору.
У пункті 5.7 договору (у редакції додаткової угоди № 4 від 28.11.2018) визначено, що відшкодування постачальнику вартості збитків, розрахованих відповідно до умов п. 3.13 договору здійснюється наступним чином:
- постачальник на підставі даних, зазначених в акті приймання-передачі та замовлених обсягів, визначених п. 2.1 договору, розраховує збитки відповідно до п. 3.13.1 або 3.13.2 договору.
- постачальник після 15 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом надає споживачу акт-претензію щодо відшкодування збитків та розрахунок збитків.
- споживач протягом 20 робочих днів з моменту отримання акту-претензії зобов`язаний відшкодувати постачальнику вартість збитків на рахунок визначений в акті-претензії. 
За формулою, наведеною у п. 3.13.2 договору до вартості різниці між замовленим та спожитим газом застосовується коефіцієнт 0,5 (з 01.03.2019).
11.06.2019 АТ "НАК "Нафтогаз України" пред`явив КП "Київтеплоенерго" акт-претензію № 26-1977-19 про відшкодування 75 521,98 грн збитків.
У відповідь на акт-претензію КП "Київтеплоенерго" заперечив проти заявлених постачальником збитків, зазначивши, що з урахуванням роз`яснень НКРЕКП за єдиним ЕІС-кодом АТ "НАК "Нафтогаз України" у квітні 2019 року було спожито природного газу з допустимою величиною відхилення від замовленого обсягу газу відповідно до договорів укладених з постачальником.
Доказів відшкодування відповідачем на користь позивача заявлених до стягнення збитків суду не надано.
Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
За змістом ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України). 
Стаття 626 ЦК України передбачає свободу договору. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків (ст. 611 ЦК України).
Договором № 2759/18-БО-41 від 12.10.2018 передбачено умови застосування такого виду відповідальності як відшкодування збитків та порядок їх розрахунку. 
Зі змісту позовної заяви та пояснень сторін вбачається, що спірні кошти, які стягуються за заявленим позовом у даній справі як збитки є різницею у вартості несанкціоновано відібраного газу. 
Вартість обсягу несанкціонованого відбору споживачем природного газу на підставі формули згідно із п. 4 гл. 5 р. VI Кодексу газорозподільних систем, за своїм правовим змістом є компенсацією (відшкодуванням) Оператору ГРМ вартості обсягів газу, несанкціоновано відібраного споживачем, про що прямо вказано у п. 4 гл. 5 р. VI Кодексу газорозподільних систем.
Так, п. 4 гл. 5 р. VI Кодексу газорозподільних систем, в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 1437 від 27.12.2017, передбачає:
"Якщо за результатами споживання природного газу у період відсутності споживача в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника (несанкціонований відбір природного газу) Оператор ГТС при забезпеченні заходів балансування за підсумками газового місяця за процедурою, визначеною    Кодексом ГТС, віднесе такі обсяги (неврегульований небаланс) на Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ вартість таких обсягів, що розраховується за формулою
В = Vф    Ч    Ц    Ч    К,
де	В	-	вартість природного газу, яка компенсується Оператору ГРМ;	
 	Vф	-	об`єм (обсяг) природного газу, фактично спожитий споживачем за період відсутності споживача в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника;	
 	Ц	-	ціна закупівлі природного газу Оператором ГРМ для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у відповідний період. Оператор ГРМ щомісячно публікує на своєму веб-сайті інформацію про таку ціну та період її дії;	
 	К	-	коефіцієнт компенсації, який визначається на рівні 1,5.	
При цьому якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відмови в доступі до об`єкта споживача для здійснення Оператором ГРМ припинення розподілу природного газу або внаслідок невиконання споживачем письмової вимоги Оператора ГРМ самостійно припинити (обмежити) споживання природного газу, коефіцієнт компенсації має становити 2."
Тобто, законодавець передбачив витрати постачальника на врегулювання небалансу, спричиненого несанкціонованим відбором природного газу споживачем, на компенсацію Оператору ГРМ вартості природного газу з коефіцієнтом 1,5.
Умовами п. 3.13 договору № 2759/18-БО-41 від 12.10.2018 сторони власне й погодили відшкодування таких витрат постачальника на врегулювання небалансу, спричиненого несанкціонованим відбором природного газу споживачем: до вартості різниці між замовленим та спожитим газом застосовується коефіцієнт 0,5. 
Стаття 623 ЦК України конкретизує положення по відшкодуванню збитків, завданих порушенням зобов`язання.  Так, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Стаття 22 ЦК України дає загальне для цивільного законодавства (як договірного так і деліктного зобов`язання) визначення збитків. Так, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил ст. 22 ЦК України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
Визначення поняття збитків наводиться також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Стаття 225 ГК України конкретизує, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Відсутність належних доказів на підтвердження реальності вчинення АТ "НАК "Нафтогаз України" витрат на компенсацію Оператору ГРМ вартості природного газу та недоведення зменшення майна АТ "НАК "Нафтогаз України" у результаті врегулювання небалансу, спричиненого несанкціонованим, як стверджує позивач, відбором природного газу КП "Київтеплоенерго", є підставою для  відмови у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 75 521,98 грн збитків.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Позивачем не надано суду належних і допустимих доказів на підтвердження факту збитків (реальних чи упущеної вигоди), спричинених порушенням відповідачем неналежним виконанням зобов`язань за договором №  2759/18-БО-41 від 12.10.2018.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог рішення в частині стягнення 75 521,98 грн збитків не відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його повністю спростовують.
Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, відповідність висновків місцевого суду встановленим обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 в частині стягнення 75   521,98 грн збитків та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.
Понесені відповідачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3 153,00 грн, відповідно до ст. 129 ГПК України, підлягають відшкодуванню позивачем. 
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України,  Північний апеляційний господарський суд,
                                            ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 у справі №  910/10423/20 в частині стягнення 75 521,98 грн збитків задовольнити повністю.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 у справі №  910/10423/20 в частині стягнення 75 521,98 грн збитків скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог в частині стягнення 75 521,98 грн збитків відмовити повністю.
4. Стягнути з Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 6; ідентифікаційний номер 20077720) на користь  Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" (01001, м. Київ, площа Івана Франка, 5; ідентифікаційний номер 40538421) 3 153,00 грн судових витрат.
Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
5. Матеріали справи № 910/10423/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                О.В. Агрикова