ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року	Львів	Справа № 380/4328/20 пров. № А/857/758/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді – Іщук Л. П.,
суддів – Обрізка І. М., Онишкевича Т. В.,
за участю секретаря судового засідання – Смолинця А. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 листопада            2020 року, ухвалене головуючим суддею Сподарик Н. І. о 10:17 год у м. Львові, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Головне управління ДПС у Львівській області, про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,

                                                           ВСТАНОВИВ:

03.06.2020 ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу від 28.11.2019 № 132/13-01-33-07/ НОМЕР_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначило, що у відповідача не було законних підстав для винесення оскаржуваної постанови на підставі неналежного та недопустимого доказу – акта перевірки Головного управління ДПС у Львівській області від 11.10.2019 № 132/13-01-33-07/ НОМЕР_1 та без повідомлення її про час та місце розгляду матеріалів про застосування штрафу щодо неї. Зазначає, що працю найманих осіб без належного оформлення з ними трудових відносин не використовувала, що свідчить про недопущення нею порушень вимог статті 24 Кодексу законів про працю України. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.11.2020 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов. 
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував порушення відповідачем порядку притягнення її до відповідальності, невжиття ним усіх можливих заходів щодо повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу, передбаченого статтею 265 Кодексу законів про працю України. Зазначає, що відповідно до позиції Верховного Суду (постанова від 23.04.2020 у справі № 1.380.2019.000619) допущені органом Держпраці процедурні порушення при прийнятті постанови про накладення штрафу, є такими, що суттєво впливають на її правомірність, а тому можуть розцінюватись судом як самостійні підстави для скасування постанови. Вказує, що на праві власності їй належить 4 торгові павільйони на « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 , один з яких є зачинений, відтак, для здійснення підприємницької діяльності їй достатньо двох найманих працівників. Крім цього, поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що ОСОБА_2 лише дивилась за павільйоном та товаром в момент відлучення працівника позивача - ОСОБА_3 по особистих потребах на декілька хвилин. Вказує на безпідставність врахування судом першої інстанції як доказу відеозапису, оскільки такий носій інформації складений невідомою особою, на невідомому пристрої та не зазначений в акті перевірки.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому її заперечує, покликається на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін.
Під час апеляційного розгляду представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, покликаючись на викладені в ній доводи.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, покликаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що з 17.12.1996 ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основним видом економічної діяльності якої є роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами.
Наказом Головного управління ДПС у Львівській області від 02.10.2019 № 911 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 » призначено провести фактичну перевірку фізичної  особи-підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 (територія « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), з 03.10.2019, тривалістю 10 діб з питань дотримання вимог трудового законодавства в частині використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету.
03.10.2019 посадовими особами Головного управління ДПС у Львівській області проведено перевірку торгових павільйонів № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , розташованих на території «Привокзального ринку» за адресою: АДРЕСА_1 , що належать позивачу, за результатами якої складено акт перевірки від 11.10.2019 №132/13-01-33-07/ НОМЕР_1 .
Вказаний акт перевірки містить висновок про порушення позивачем частин першої, третьої статті 24 Кодексу законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та їх територіальним органом про прийняття працівника на роботу». Зазначено, що у торговому павільйоні № НОМЕР_3 діяльність не здійснювалася, павільйон був зачиненим; у приміщенні павільйону № НОМЕР_2 реалізацію проводить продавець ОСОБА_3 , однак, на момент проведення перевірки реалізацію здійснювала громадянка ОСОБА_2 , яка не перебуває у трудових відносинах з позивачем.
Під час проведення перевірки були відібрані пояснення від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , які є додатками до акта перевірки.
Так, позивач пояснила, що здійснює підприємницьку діяльність з використанням найманої праці; станом на 09.10.2019 в торговому павільйоні № НОМЕР_2 знаходиться продавець ОСОБА_3 .
З пояснень ОСОБА_3 убачається, що вона працює продавцем у позивача в торговому павільйоні № НОМЕР_2 на території «Привокзального ринку» по АДРЕСА_1 та 09.10.2019 близько 12:50 год відлучилася по власних потребах, в період її відсутності в павільйоні була ОСОБА_4 .
Листом від 15.10.2019 № 9/13-01-33-07 Головне управління ДПС у Львівській області надіслало на адресу Головного управління Держпраці у Львівській області копії матеріалів фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 для розгляду та прийняття рішення.
22.10.2019 Головне управління Держпраці у Львівській області надіслало позивачу на адресу: АДРЕСА_2 , повідомлення про отримання 22.10.2019 матеріалів фактичної перевірки Головного управління ДПС у Львівській області. 
На підставі акта перевірки Головного управління ДПС у Львівській області від 11.10.2019 № 132/13-01-33-07/ НОМЕР_1 , начальник Головного управління Держпраці у Львівській області Вільхова О. О. винесла постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 28.11.2019 № 132/13-01-33-07/ НОМЕР_1 , якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190 грн за допуск до роботи працівника без укладення трудового договору.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено факт існування трудових відносин між позивачем та виявленою перевіркою найманою працівницею, оскільки така виконувала роботу продавця у торговому павільйоні, що належить позивачу, відтак, відповідачем правомірно накладено штрафні санкції за допущення працівника до роботи без укладення трудового договору оскаржуваною постановою. 
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Так, статтею 24 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
За змістом статті 265 Кодексу законів про працю України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частиною четвертою статті 265 Кодексу законів про працю України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначений Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі – Порядок № 509).
Згідно з пунктом 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи накладаються на підставі, зокрема, акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 509 справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Пунктом 4 Порядку № 509 передбачено, що під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.
Аналіз викладених правових норм дає підстави для висновку, що Головне управління Держпраці у Львівській області як територіальний орган Держпраці уповноважене на здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю фізичними особами-підприємцями та за наявності порушень, встановлених, в тому числі, актом перевірки ДПС чи її територіального органу, вживати заходи до притягнення об`єкта перевірки та його посадових осіб до відповідальності.
Як встановлено з матеріалів справи, підставою для накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 послужило встановлення Головним управління ДПС у Львівській області порушення законодавства про працю - допущення працівника до роботи без укладення трудового договору.
Слід зазначити, що суд першої інстанції зробив правильний висновок, що акт перевірки ДПС, її територіального органу є самостійною підставою для накладення штрафу за порушення законодавства про працю, а відповідна перевірка є заходом державного нагляду (контролю).
На виконання вимог Порядку № 509 Головне управління Держпраці у Львівській області повідомило позивача про отримання 22.10.2019 матеріалів фактичної перевірки Головного управління ДПС у Львівській області, на підставі яких і 28.11.2019 винесено постанову про накладення штрафу.
Апеляційний суд вважає безпідставними доводи позивача про неналежне повідомлення її про розгляд питання про накладення штрафу, оскільки згадане вище повідомлення про отримання матеріалів фактичної перевірки надіслано на адресу місця її проживання, яке внесене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а норми Порядку № 509 (пункти 6, 7) щодо інформування про час розгляду питання про накладення штрафу були виключені постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю», яка набрала чинності з 30.08.2019.
Що стосується виявленого контролюючим органом порушення позивачем законодавства про працю, а саме, допущення працівника до роботи без укладення трудового договору, слід зазначити, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність на території « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_1 , де розташовані її чотири торгові павільйони № НОМЕР_2 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 та № НОМЕР_3 .
Як стверджує позивач, торговий павільйон № НОМЕР_3 зачинений, оскільки знаходиться у незручному місці. Вказана обставина також підтверджується актом перевірки від 11.10.2019 № 132/13-01-33-07/ НОМЕР_1 .
На момент проведення перевірки у позивача було працевлаштовано дві особи – ОСОБА_3 (продавець-реалізатор у торговому павільйоні № НОМЕР_2 ) та ОСОБА_5 (продавець-реалізатор у торговому павільйоні № 8).
Відтак, враховуючи те, що позивач здійснює підприємницьку діяльність фактично з трьох торгових павільйонів, двох найманих працівників та робота безпосередньо позивача є достатніми для належної та безперебійної роботи належних позивачу торгових місць, що судом першої інстанції залишено поза увагою.
Контролюючим органом при проведенні фактичної перевірки позивача встановлено, що у приміщенні павільйону № НОМЕР_2 реалізацію здійснювала ОСОБА_2 , яка не перебуває у трудових відносинах з позивачем.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази допуску позивачем   ОСОБА_2 до роботи продавця у торговому павільйоні № НОМЕР_2 та реалізацію нею товарів, що належать позивачу.
Апеляційний суд враховує пояснення ОСОБА_3 про відлучення її з робочого місця 09.10.2019 близько 12:50 год у зв`язку з особистими потребами, що відповідає умовам та характеру роботи продавця у торговому павільйоні на ринку.
В свою чергу, на момент відсутності в торговому павільйоні ОСОБА_3 перебування там сторонньої особи – ОСОБА_2 без вчинення нею дій, спрямованих на виконання відповідної трудової функції, жодним чином не може трактуватись як виконання нею роботи продавця, відтак, перебування ОСОБА_2 у фактичних трудових відносинах з позивачем не підтверджено жодними належними доказами і такі неможливо встановити з наданих суду матеріалів відеофіксації.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що відеозапис, наданий відповідачем суду, неможливо ідентифікувати як запис фактичної перевірки контролюючого органу у позивача, оскільки відсутні будь-які вказівки на дату, час та місце проведення відеофіксації і немає таких покликань у акті перевірки.
Апеляційний суд звертає увагу, що визначення трудового договору міститься у статті 21 Кодексу законів про працю України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, від 13.06.2019 у справі №815/954/18, основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
Жодна із зазначених ознак не була перевірена та встановлена відповідачем під час розгляду справи про накладення штрафу на ОСОБА_1 .
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність відповідачем належними та допустимими доказами факту існування трудових відносин між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що свідчить про протиправність оскаржуваної постанови та наявність підстав для її скасування.
За наведених обставин, суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про задоволення позову.
Згідно з частиною шостою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи, позивач за подання позовної заяви сплатила судовий збір 1251,90 грн та за подання апеляційної скарги – 1877,85 грн судового збору.
Враховуючи викладене, а також те, що заявлений ОСОБА_1 позов є підставним та підлягає задоволенню, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність стягнення на її користь за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області судових витрат в розмірі 3129,75 грн.
Керуючись статтями 310, 315, 317, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України,-             

                                                      П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року у справі № 380/4328/20 скасувати та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Львівській області про накладення штрафу від 28 листопада 2019 року № 132/13-01-33-07/ НОМЕР_1 .
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області (код ЄДРПОУ 39778297, місцезнаходження: пл. Міцкевича, 8, м. Львів, 79005) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) судові витрати в розмірі 3129 (три тисячі сто двадцять дев`ять) грн 75 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. В. Онишкевич  	
У зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці до 16.03.2021, повне судове рішення складено 17.03.2021