ОКРЕМА ДУМКА

04 лютого 2021 року 
Київ
справа №2-а-358/11
адміністративне провадження №К/9901/38560/18
Окрема думка судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Берназюка Я.О. на ухвалу Верховного Суду від 28 грудня 2020 року у справі № 2-а-358/11 за позовом ОСОБА_1 до Дідилівської сільської ради, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування рішень сільської ради і зобов`язання вчинити певні дії та позовом третьої особи, яка заявляє самостійну вимогу, ОСОБА_2 до Дідилівської сільської ради, треті особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування рішень сільської ради і зобов`язання вчинити певні дії.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку; про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні; окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Суть ухвали Верховного Суду 28 грудня 2020 року у справі № 2-а-358/11: закрито як помилкове відкрите касаційне провадження у справі, яке було відкрито відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 7 липня 2017 року.
Основні мотиви постановлення ухвали Верховного Суду від 28 грудня 2020 року у справі № 2-а-358/11: наведений у частині третій статті 328 КАС України перелік ухвал суду апеляційної інстанції, які можуть бути оскаржені в касаційному порядку, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Основні мотиви незгоди з ухвалою Верховного Суду від 28 грудня 2020 року у справі № 2-а-358/11:
1. Враховуючи конституційно-правовий статус, а також основну функцію (забезпечення сталості та єдності судової практики), Верховний Суд може здійснювати касаційний перегляд будь-яких рішень судів апеляційної інстанції, за наявності обґрунтованих мотивів необхідності такого касаційного перегляду, крім випадків, коли такий перегляд прямо заборонений законом.
2. Частина друга статті 328 КАС України не містить вичерпного переліку ухвал суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, які можуть бути оскаржені в касаційному порядку.
3. Верховний Суд не наділений повноваженням відносити відкрите касаційне провадження до «помилково відкритого» та закривати на цій підставі касаційне провадження (вичерпний перелік підстав для закриття касаційного провадження передбачений у статті 339 КАС України).
Суть спору у справі № 2-а-358/11 та винесені рішення:
У листопаді 2008 року позивач звернувся з позовом до Дідилівської сільської ради, у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Дідилівської сільської ради №22 від 6 квітня 2008 року в частині скасування рішення виконавчого комітету Дідилівської сільської ради №14 від 29 лютого 2000 року, вилучення у позивача земельної ділянки площею 0,09 га, передачі належної йому земельної ділянки в запас Дідилівської сільської ради, використання земельної ділянки площею 0.17 га для будівництва і обслуговування житлового будинку та господарських споруд згідно генплану забудови с. Дідилів;
- визнати протиправним та скасувати рішення Дідилівської сільської ради №23 від 6 квітня 2008 року про відмову у безоплатній передачі позивачу у власність земельної ділянки площею 0,09 га для ведення особистого селянського господарства;
- визнати протиправним та скасувати рішення Дідилівської сільської ради №25 від 6 квітня 2008 року про надання земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будинку;
- визнати протиправним та скасувати рішення Дідилівської сільської ради №4 від 21 квітня 2009 року "Про скасування рішення виконавчого комітету сільської ради №14 від 29 лютого 2000 року та внесення змін до рішення №22 від 6 квітня 2008 року";
- зобов`язати Дідилівську сільську раду Кам`янка-Бузького району у визначений законом строк повторно розглянути звернення від 17 лютого 2008 року про безоплатну передачу у власність земельної ділянки площею 0,0967 га для ведення особистого селянського господарства по, яка перебуває у його користуванні та прийняти відповідне рішення з урахуванням обставин, встановлених судовим рішенням.
Окрім цього, позов подала третя особа до Дідилівської сільської ради Кам`янка-Бузького району Львівської області та, з уточненням позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення XVII сесії V демократичного скликання Дідилівської сільської ради №22 від 6 квітня 2008 року "Про скасування рішення виконавчого комітету сільської ради №14 від 29 лютого 2000 року" в частині скасування рішення виконавчого комітету Дідилівської сільської ради №14 від 29 лютого 2000 року, вилучення у земельної ділянки площею 0,08 га, передачі земельної ділянки в запас Дідилівської сільської ради, використання земельної площею 0,17 га для будівництва і обслуговування житлового будинку та господарських споруд згідно генплану забудови с. Дідилів;
- визнати протиправним та скасувати рішення XVII сесії V демократичного скликання Дідилівської сільської ради №25 від 6 квітня 2008 року "Про надання земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будинку", яким надано земельну ділянку для будівництва індивідуального житлового будинку;
- визнати протиправним та скасувати рішення XXIV сесії V демократичного скликання Дідилівської сільської ради №4 від 21 червня 2009 року "Про скасування рішення виконавчого комітету сільської ради №14 від 29 лютого 2000 року та внесення змін до рішення №22 від 6 квітня 2008 року";
- зобов`язати Дідилівську сільську раду Кам`янка-Бузького району Львівської області на найближчій сесії ради повторно розглянути звернення про безоплатну передачу у власність земельної ділянки площею 0,0838 га для ведення особистого селянського господарства.
Суд першої інстанції об`єднав вищевказані позовні заяви в одне провадження.
Постановою Жовківського районного суду Львівської області від 9 червня 2015 року у задоволенні двох позовів відмовлено.
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2016 року постанову суду першої інстанції скасовано, а позови задоволено повністю. 
У січні 2017 року до Жовківського районного суду Львівської області надійшла заява, подана в порядку судового контролю за виконанням постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2016 року, у якій заявник просив визнати протиправним та скасувати рішення Дідилівської сільської ради від 27 січня 2016 року №35.
Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року, у задоволенні заяви відмовлено.
Цю ухвалу оскаржено в апеляційному порядку й ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року ухвалу суду першої інстанції змінено в частині мотивів відмови у задоволенні заяви, а в решті це судове рішення залишене без змін.
Не погоджуючись з ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року та ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права, просить ці судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Детальні мотиви постановлення ухвали Верховного Суду від від 28 грудня 2020 року у справі № 2-а-358/11: 
Пункт 8 частини другої статті 129 Конституції України серед основних засад судочинства закріплює забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Наведеним конституційним положенням кореспондують норми статті 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" і статті 13 КАС України.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Водночас Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (пункт 33 рішення від 21 грудня 2010 року у справі "Перетяка та Шереметьєв проти України", заяви №17160/06 та №35548/06).
Статтею 3 КАС України встановлено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (частина третя цієї статті).
Як засвідчує зміст оскаржуваних ухвал судів попередніх інстанцій, такі судові рішення ухвалені за наслідками розгляду заяви позивачки, поданої в порядку частини дев`ятої статті 267 КАС України в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, і така заява стосувалась питань встановлення судового контролю за виконанням судового рішення.
Так, згідно з положеннями частин дев`ятої, десятої статті 267 КАС України у вищевказаній редакції, особа-позивач, на користь якої ухвалено постанову суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такої постанови суду або порушення прав позивача, підтверджених такою постановою суду. За відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. У разі наявності підстав для задоволення заяви суд ухвалює одну із постанов, що передбачені частиною другою статті 162 цього Кодексу.
В той же час, за приписами частини одинадцятої статті 267 КАС України у вищенаведеній редакції, окремі ухвали, а також ухвали щодо накладення штрафу, постановлені відповідно до цієї статті, можуть бути оскаржені лише в апеляційному порядку.
Вищезгадана норма була чинною до 15 грудня 2017 року й згідно з усталеною правозастосовчою практикою суду касаційної інстанції (Вищого адміністративного суду України) ухвала суду першої інстанції, яка переглянута в апеляційному порядку, і прийнята у відповідності до вимог статті 267 КАС України, могла бути оскаржена лише в апеляційному порядку і касаційному порядку не підлягала (ухвала Вищого адміністративного суду України від 27 грудня 2013 року, постановлена у справі №2а-50/11; провадження №К/800/65610/13).
Судом звернено увагу на те, що питання, пов`язані з розглядом заяв про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання рішення суду, у чинній редакції Кодексу адміністративного судочинства України, унормовані статтею 383 цього Кодексу, частиною шостою якої встановлено, що за відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому статтею 249 цього Кодексу.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Частиною другою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у касаційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміну заходу забезпечення позову, ухвали, зазначені у пунктах 3, 4, 12, 13, 17, 20 частини першої статті 294 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.
До вказаного переліку, з урахуванням положень пунктів, віднесено ухвали щодо повернення заяви позивачеві (заявникові), відмови у відкритті провадження у справі, залишення позову (заяви) без розгляду, закриття провадження у справі, відмови у відкритті провадження про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, відмови в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, заміни сторони у справі (процесуальне правонаступництво) або сторони виконавчого провадження.
Тобто, ухвала суду першої інстанції, якою відмовлено у задоволенні заяви, поданої відповідно до статті 383 Кодексу адміністративного судочинства України з приводу визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду, відсутня у переліку ухвал, які можуть бути оскаржені у касаційному порядку відповідно до частини другої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Враховуючи те, що у частині другій статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України наведений вичерпний перелік ухвал суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, які можуть бути оскаржені в касаційному порядку, оскаржувана ухвала суду першої інстанції про задоволення заяви, поданої відповідно до статті 383 Кодексу адміністративного судочинства України, а також постанова суду апеляційної інстанції, прийнята за наслідками її перегляду, касаційному оскарженню не підлягають.
За такої правової регламентації, оскаржувані ОСОБА_2 ухвали не підлягали касаційному оскарженню, як станом на день їх постановлення, так і на момент подання касаційної скарги на ці судові рішення та відкриття Вищим адміністративним судом України касаційного провадження у справі, розгляду справи в касаційному порядку у Верховному Суді.
Оскільки оскаржувані у цій справі судові рішення не можуть бути переглянуті у касаційному порядку, то згідно з частиною другою статті 339 цього Кодексу, касаційне провадження підлягає закриттю, оскільки відкрите помилково.
Детальні мотиви незгоди з ухвалою Верховного Суду від 29 грудня 2020 року у справі №826/10834/14:
І. Щодо конституційно-правового статусу Верховного Суду та виконання функції забезпечення єдності судової практики
Відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України.
Законом України «Про судоустрій і статус суддів» (частина перша статті 36) також передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Таким чином, призначення Верховного Суду як найвищої судової установи в Україні - це, у першу чергу, сформувати обґрунтовану правову позицію стосовно застосування всіма судами у подальшій роботі конкретної норми матеріального права або дотримання норми процесуального права, що була неправильно використана судом і таким чином спрямувати судову практику в єдине і правильне правозастосування (вказати напрямок, у якому слід здійснювати вибір правової норми); на прикладі конкретної справи роз`яснити зміст акта законодавства в аспекті його розуміння та реалізації на практиці в інших справах з вказівкою на обставини, що потрібно враховувати при застосуванні тієї чи іншої правової норми, але не нав`язуючи, при цьому, нижчестоящим судам результат вирішення конкретної судової справи.
Забезпечення єдності судової практики є реалізацією принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення. Крім того, саме така діяльність Верховного Суду забезпечує дотримання принципу рівності всіх громадян перед законом, який втілюється шляхом однакового застосування судом тієї самої норми закону в однакових справах щодо різних осіб.
Такий визначений законодавцем підхід до роботи Верховного Суду (формування в окремих справах конкретних правових висновків, що є обов`язковими для всіх судів та суб`єктів владних повноважень) є особливо актуальним у світлі положень частини п`ятої статті 125 Конституції України, згідно з якою адміністративні суди діють з метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин.
Так, статтею 24 КАС України встановлено, що Верховний Суд переглядає судові рішення місцевих та апеляційних адміністративних судів у касаційному порядку як суд касаційної інстанції, а відповідно до статі 327 цього Кодексу судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
Крім того, лише право касаційного перегляду дозволяє Верховному Суду повною мірою гарантувати дотримання імперативних вимог частини п`ятої статті 242 КАС, згідно з якою при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Важливість висновків Верховного Суду та необхідність гарантування врахуванням їх судами всіх інстанцій також підтверджується положеннями частини четвертої статті 328 КАС, які передбачають, що підставами касаційного оскарження судових рішень є, зокрема, такі випадки:
1) суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Крім того, у статті 333 КАС України підставою для відмови суду касаційної інстанції у відкритті касаційного провадження передбачено, зокрема, випадок, за якого Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах).
Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено необхідність врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Таким чином, використовуючи всі наявні процесуальні механізми, Верховний Суд зобов`язаний реагувати на будь-які випадки винесення судами рішень, які не відповідають принципу сталості та єдності практики.
Важливо, що конституційне право особи на «касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках» не забороняє Верховному Суду здійснити касаційний перегляд судового рішення при наявності очевидної мети «забезпечити сталість та єдність судової практики», а, навпаки, зобов`язує Суд здійснювати у такій ситуації касаційний перегляд для гарантування того, що якість судової практики в Україні (її сталість та єдність, дотримання всіма судами позиції Верховного Суду), в абсолютній більшості випадків виключає необхідність касаційного перегляду певних видів судових рішень. Відмова Верховного Суду від забезпечення сталості та єдності судової практики через здійснення, у виключних випадках, касаційного перегляду судових рішень, які викликають обґрунтований сумнів у своїй законності, підриває авторитет Верховного Суду та довіру до судової системи вцілому, а також до України як суб`єкта міжнародного права.
Як зазначено у Консультативному висновку щодо законопроєкту № 3730, затвердженого Рішенням Вищої ради правосуддя від 9 липня 2020 року № 2075/0/15-20
1. Одним із пріоритетних завдань судів, крім «ставлення крапки» в конкретному спорі, є створення за рахунок мотивів та обґрунтувань, викладених у рішеннях, певної правової визначеності в наслідках, які можуть настати, якщо спірне питання в подібній ситуації потрапить до суду. Тому в пункті 4 частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» закріплено принцип єдності судової практики - як один із тих, що має забезпечувати єдність системи судоустрою.
2. При цьому, крім забезпечення «єдності», у зазначеній нормі законодавець також передбачив забезпечення «сталості» судової практики, що, вочевидь, мало би сприяти її прогнозованості, втіленню принципу правової визначеності (res judicata) та реалізації доктрини сталості правосуддя (jurisprudence constante).
3. Верховний Суд має у передбачений процесуальним законом спосіб (шляхом розгляду конкретного спору та перевірки окремого процесуального судового рішення) витлумачити, як правильно застосовувати норму матеріального права, що була неоднаково застосована судами з тією метою, щоб надалі спрямувати судову практику в єдино правильне русло.
4. Слід зазначити, що Венеційська комісія й Дирекція з технічного співробітництва Генеральної Дирекції з прав людини та правових питань Ради Європи у спільному висновку № 588/2010 висловилася про те, що в основі ідеї створення Верховного Суду лежить саме надання ним як найвищим судовим органом загального тлумачення законодавства і в такий спосіб - забезпечення однакового застосування закону всіма судами на території держави. Саме таким шляхом ідуть європейські країни.
5. Забезпечення єдності практики є реалізацією принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення. Крім того, саме така діяльність Суду забезпечує дотримання принципу рівності всіх осіб перед законом, який втілюється шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в однакових справах щодо різних осіб.
6. Забезпечення послідовного й єдиного застосування законів, а також заохочення розвитку права через судову практику є, у першу чергу, повноваженням верховного суду (Висновок Консультативної ради європейських суддів № 20 (2017) про роль судів у забезпеченні єдності застосування закону).
7. Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Учасники спору завжди повинні мати змогу орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент учинення дії.
8. Отже, одним із завдань Верховного Суду є тлумачення закону як спосіб забезпечення однакового застосування закону всіма судами на території держави.
9. У рішенні у справі «Тудор проти Румунії» Європейський суд з прав людини вказав, що роль найвищої судової інстанції кожної держави полягає в тому, щоб вирішувати суперечності у судовій практиці. Європейський суд з прав людини дає чітку відповідь: забезпечення єдності судової практики - завдання найвищої судової установи кожної держави.
10. Як зазначає Європейський суд з прав людини, якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (рішення у справі «Парафія греко-католицької церкви у м. Люпені проти Румунії»).
11. Як зазначено у пункті 44 доповіді «Верховенство права», схваленої Європейською комісією «За демократію через право» на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року), принцип правової визначеності є ключовим у питанні довіри до судової системи і верховенства права; для досягнення цієї довіри держава повинна складати тексти законів так, щоб вони були доступними; держава також зобов`язана дотримуватися та застосовувати у прогнозований і послідовний спосіб ті закони, які вона ввела в дію; прогнозованість означає, що закон повинен, коли це можливо, бути оприлюдненим до його виконання і бути передбачуваним у тому, що стосується його наслідків; він має бути сформульований достатньо точно для того, щоб людина могла регулювати свою поведінку; парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Однак наявність глибоких та довгострокових розходжень в судовій практиці, неспроможність правової системи держави подолати їх призводить до порушення права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 ЄКПЛ.
Позиція Конституційного Суду України щодо касаційного перегляду судових рішень відображена, зокрема, у пункті 2.2. мотивувальної частини Рішення (у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 171-2 Кодексу адміністративного судочинства України) від 8 квітня 2015 року № 3-рп/2015 та полягає у наступному:
1. Верховна Рада України, визначаючи законом судоустрій та судочинство, повинна встановлювати такий обсяг права учасників судового провадження на інстанційне оскарження рішення місцевого суду, який би забезпечував ефективний судовий захист. Обмеження доступу до апеляційної чи касаційної інстанцій можливе лише у виняткових випадках з обов`язковим дотриманням конституційних норм і принципів. Встановлюючи обмеження права на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень, законодавець повинен керуватися такою складовою принципу верховенства права, як пропорційність. За правовою позицією Конституційного Суду України обмеження прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним (абзац шостий підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009).
2. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава має право встановлювати певні обмеження права осіб на доступ до суду; такі обмеження мають переслідувати легітимну мету, не порушувати саму сутність цього права, а між цією метою і запровадженими заходами має існувати пропорційне співвідношення (пункт 57 Рішення у справі "Ашингдейн проти Сполученого Королівства", заява № 8225/78, пункт 96 Рішення у справі "Кромбах проти Франції», заява № 29731/96).
3. Таким чином, згідно з Конституцією України допускається можливість обмеження права на апеляційне та касаційне оскарження рішення суду (пункт 8 частини третьої статті 129), однак воно не може бути свавільним та несправедливим; таке обмеження має встановлюватися виключно Конституцією та законами України; переслідувати легітимну мету; бути обумовленим суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційним та обґрунтованим; у разі обмеження права на оскарження судових рішень законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію права на судовий захист і не порушувати сутнісний зміст такого права.
У своїй практиці ЄСПЛ виходить з наступного: завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме у розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються враховуючи зміни у повсякденній практиці (рішення у справі «Горжелік та інші проти Польщі» (Gorzelik and Others v. Poland) [ВП], заява № 44158/98, п. 65); не можна недооцінювати завдання вищих судів щодо забезпечення уніфікованого та єдиного застосування права (див, mutatis mutandis, рішення у справах «Тудор Тудор проти Румунії» (Tudor Tudor v. Romania), заява № 21911/03, пункти 29- 30; «Стефаніка та інші проти Румунії» (Stefanica and Others v. Romania), заява № 38155/02, пункти 36- 37); неспроможність вищого суду впоратись із цим завданням може призвести до наслідків, несумісних, inter alia, з вимогами статті 1 Першого протоколу до Конвенції (рішення у справі «Падурару проти Румунії» (Paduraru v. Romania), заява № 63252/00, пункти 98- 99).
Важливо також враховувати, що у рішенні у справі «Березовські проти України», яке було ухвалене у кінці 2019 року, ЄСПЛ констатовано порушення Україною статті 6 Конвенції, у зв`язку з обмеженням особі доступу до суду касаційної інстанції.
У цій справі (заява № 22289/08, пункт 29), Суд, виходив з наступного
1. пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право на звернення з позовом щодо своїх прав або обов`язків цивільного характеру до судів чи трибуналів; це право на доступ не є абсолютним і може підлягати обмеженням, які, однак, не можуть забороняти або скорочувати доступ особи у такий спосіб чи такою мірою, щоб сама суть цього права була підірвана (див. рішення у справах «Наіт-Ліман проти Швейцарії» [ВП] (<...>) [GC], заява № 51357/07, пункти 112-114 та «Станєв проти Болгарії» [ВП] (Stanev v. Bulgaria) [GC], заява № 36760/06, пункти 229 і 230);
2. стаття 6 Конвенції не зобов`язує Договірні Сторони створювати суди апеляційної чи касаційної інстанцій; проте там, де існують такі суди, мають дотримуватися гарантії статті 6 Конвенції, наприклад, держава має гарантувати громадянам ефективне право на доступ до судів для вирішення спору щодо їхніх прав та обов`язків цивільного характеру (див. рішення у справі «Зубац проти Хорватії» [ВП] (Zubac v. Croatia) [GC], заява № 40160/12, пункт 80);
3. ризик будь-якої помилки органу державної влади має покладатися на саму державу, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи (див., наприклад, рішення у справі «Шімєцкі проти Хорватії» (<...>), заява № 15253/10, пункт 46).
Положення статей 3, 5, 6, 8, 55, 124 та 125 Конституції України дозволяють застосовувати широке тлумачення частини першої статті 2 КАС України. Таке тлумачення передбачає, що мета (ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, а також прав та інтересів юридичних осіб) може переважати над «формальними» процесуальними обмеженнями.
Таким чином, враховуючи конституційно-правовий статус, а також основну свою функцію (забезпечення сталості та єдності судової практики), Верховний Суд може здійснювати касаційний перегляд будь-яких рішень судів апеляційної інстанції, за наявності обґрунтованих мотивів необхідності такого касаційного перегляду, крім випадків, коли такий перегляд прямо заборонений законом.
Саме такий підхід дає змогу:
забезпечувати дотримання в Україні гарантованих, зокрема, статтями 8, 129 Конституції України та статтями 2, 6 КАС України, основних засад (принципів) адміністративного судочинства, а саме верховенства права та її невід`ємного елементу - принципу правової визначеності;
забезпечувати єдність практики як однієї з основних форм реалізації принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судових рішень;
забезпечувати дотримання принципу рівності всіх громадян перед законом і судом, який втілюється шляхом однакового застосування судом тієї самої норми закону в однакових справах щодо різних осіб та є також запорукою довіри громадян до судової влади.
Цей підхід також дозволяє реалізувати призначення Верховного Суду як «суду права», що розглядає справи, що мають найважливіше (принципове) значення для суспільства та держави.
Призначення Верховного Суду як найвищої судової установи в Україні - це насамперед сформувати обґрунтовану правову позицію щодо застосування надалі всіма судами конкретної норми матеріального права або дотримання норми процесуального права, що була неправильно використана судом, і таким чином спрямувати судову практику в єдине і правильне правозастосування (вказати напрям, у якому слід здійснювати вибір правової норми).
ІІ. Стосовно рішень судів апеляційної інстанції, які є остаточними та не підлягають касаційному перегляду
Передчасною є викладена в ухвалі Верховного Суду від 28 грудня 2020 року у справі № 2-а-358/11 позиція, згідно з якою «виходячи з того, що частина друга статті 328 КАС України містить вичерпний перелік ухвал суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, які можуть бути оскаржені в касаційному порядку, оскаржена ухвала суду першої інстанції відповідно до статті 382 цього Кодексу, а також постанова суду апеляційної інстанції за наслідками її перегляду касаційному оскарженню не підлягають».
За такого підходу, частина друга статті 328 КАС України у взаємозв`язку з частиною першою статті 294 КАС України (пункти 1, 2, 5-11, 14-16, 18, 19, 21-27) позбавляють Верховний Суд за жодних обставин здійснювати касаційний перегляд (забезпечувати сталість та єдність судової практики) у справах, пов`язаних із ухвалами щодо
1) забезпечення доказів, відмови в забезпеченні доказів, скасування ухвали про забезпечення доказів;
2) забезпечення позову, заміни заходу забезпечення позову, скасування забезпечення позову, відмови у забезпеченні позову, відмови у заміні заходу забезпечення позову або скасуванні забезпечення позову;
6) передачі справи на розгляд іншого суду;
7) відмови поновити або продовжити пропущений процесуальний строк;
8) затвердження умов примирення сторін;
9) призначення експертизи;
10) визначення розміру судових витрат;
11) зупинення провадження у справі;
14) внесення або відмови у внесенні виправлень у рішення;
15) відмову ухвалити додаткове рішення;
16) роз`яснення або відмови у роз`ясненні судового рішення;
18) відмови у поновленні пропущеного строку для пред`явлення виконавчого документа до виконання;
19) відстрочення і розстрочення, зміни або встановлення способу і порядку виконання судового рішення;
21) повороту виконання рішення суду або відмови у повороті виконання рішення;
22) внесення чи відмови у внесенні виправлень до виконавчого документа, визнання чи відмови у визнанні виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню;
23) окрема ухвала;
24) стягнення штрафу в порядку процесуального примусу;
25) накладення штрафу та інших питань судового контролю за виконанням судових рішень в адміністративних справах, постановлених судом відповідно до статті 382 цього Кодексу;
26) відмови у відкритті провадження за заявою про відновлення втраченого судового провадження;
27) відновлення або відмови у відновленні повністю або частково втраченого судового провадження.
Крім того, важливо, що право на оскарження процесуальних ухвал, крім статті 328 КАС України, спеціально передбачено у низці інших статей цього Кодексу, зокрема 154, 155, 157, 169, 170, 236, 238, 240, 252, 253, 254, 255, 369, 372, 374, 376, 377, 378, 379, 380, 383.
Аналіз положень КАС України дає підстави для висновку, що є остаточними та не можуть бути переглянуті у касаційному порядку такі рішення суду апеляційної інстанції:
1. рішення про передачу адміністративної справи з одного адміністративного суду до іншого суд (частина дев`ята статті 29);
2. рішення суду апеляційної інстанції за результатами перегляду ухвали про накладення штрафу (частина четверта статті 149);
3. рішення про припинення врегулювання спору за участю судді (частина друга статті 188);
4. рішення суду апеляційної інстанції у справах про примусове відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності (частина шоста статті 267);
5. рішення за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286, 289-1 цього Кодексу (частина третя статті 272 та частина восьма статті 289-1):
5.1. оскарження рішень, дій або бездіяльності виборчих комісій, комісій з референдуму, членів цих комісій,
5.2. уточнення списку виборців,
5.3. оскарження рішень, дій або бездіяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, засобів масової інформації, інформаційних агентств, підприємств, установ, організацій, їхніх посадових та службових осіб, творчих працівників засобів масової інформації та інформаційних агентств, які порушують законодавство про вибори та референдум,
5.4. оскарження дій або бездіяльності кандидатів, їхніх довірених осіб, партії (блоку), місцевої організації партії, їхніх посадових осіб та уповноважених осіб, ініціативних груп референдуму, інших суб`єктів ініціювання референдуму, офіційних спостерігачів від суб`єктів виборчого процесу,
5.5. справи, пов`язані із виборами Президента України,
5.6. справи, пов`язані із гарантованим забезпеченням потреб оборони,
5.7. за зверненням податкових та митних органів,
5.8. за зверненням Служби безпеки України щодо включення фізичних осіб, юридичних осіб та організацій до переліку осіб, пов`язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції, виключення фізичних осіб, юридичних осіб та організацій з такого переліку та надання доступу до активів, що пов`язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням,
5.9. про дострокове припинення повноважень народного депутата України в разі невиконання ним вимог щодо несумісності,
5.10. з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності),
5.11. про оскарження рішень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, про продовження зупинення відповідних (відповідної) фінансових (фінансової) операцій (операції) (видаткових фінансових операцій).
Таким чином, положення частини другої статті 328 КАС України «у касаційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміну заходу забезпечення позову, ухвали, зазначені у пунктах 3, 4, 12, 13, 17, 20 частини першої статті 294 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку», не можуть бути розтлумачені як заборона Верховному Суду, за наявності обґрунтованих мотивів, здійснити касаційний перегляд рішень судів апеляційної інстанції, які стосуються застосування норм процесуального права, що не охоплені переліком ухвал, перерахованих у частині другій статті 328 КАС України.
Така ж позиція була висловлена в Окремій думці судді від 18 вересня 2020 року у справі №420/7281/19.
ІІІ. Щодо відсутності у Верховного Суду повноважень відносити відкрите касаційне провадження до «помилково відкритого» та закривати на цій підставі касаційне провадження за межами відповідних підстав, передбачених у статті 339 КАС України.
У статті 339 КАС України підставою для закриття касаційного провадження судом касаційної інстанції передбачено, зокрема, випадки, за яких після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові вже викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку); після відкриття касаційного провадження судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Важливо, що ні стаття 339, ні інші положення КАС України на наділяють Верховний Суд повноваженням закривати касаційне провадження як «помилкове відкрите».
Відповідно до позиції Верховного Суду України, яка викладена у постанові колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 30 вересня 2015 року у справі №10/50-1158(1/17-1450) є незаконним рішення суду касаційної інстанції про закриття касаційне провадження як помилково відкритого (мотиви такого закриття: існують ухвали по відмову у відкритті касаційного провадження на ці ж судові рішення), оскільки, відкривши касаційне провадження, суд дійшов висновку про відсутність перешкод для прийняття касаційної скарги до провадження та перегляду судових рішень; перелік підстав для закриття касаційного провадження, визначений процесуальним законом є вичерпним і не підлягає розширеному тлумаченню.
Враховуючи зазначене вище, вважаю, що Верховний Суд повинен був по суті розглянути касаційну скаргу в справі № 2-а-358/11 та прийняти відповідну постанову.

Суддя Верховного Суду                                                                                                 Я.О. Берназюк