Справа № 345/4248/20 
Провадження № 33/4808/82/21 
Категорія ст.164 ч.1 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Кардаш О. І. 
Суддя-доповідач Васильєв 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2021 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П., 
за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та її захисника адвоката Івасів О.І.,
розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 грудня 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , приватного підприємця, громадянку України,
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, а також стягнуто судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп., -
                                                     в с т а н о в и в :
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 12.11.2020 у кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 здійснювала господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню до закону, а саме: реалізовувала алкогольні напої без наявності ліцензії, чим порушила ст. 15 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 із змінами та доповненнями та вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
Не погодившись з вказаним рішенням суду захисник адвокат Мусяк Н.М. подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою.
Апелянт зазначає, що вона об`єктивно була позбавлена можливості подати заперечення до суду, оскільки їй не було відомо про перебування справи на розгляді в суді.
Вказує на те, що з протоколом про притягнення її до адміністративної відповідальності №128 від 12.11.2020 року вона не погоджується та вважає, що в її діях відсутній склад правопорушення.
Зазначає, що працівниками ГУ ДПС в Івано-Франківській області було проведено перевірку 09.11.2020 року в кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_2», за результатами якої було складено акт (довідку) № 932/09/16/РРО/ НОМЕР_1 фактичної перевірки від 12.11.2020 року, протоколи №127 і №128 від 12.1.2020 року про адміністративні правопорушення.
ОСОБА_1 зазначає, що в протоколі №128 не зазначено об`єктивну сторону інкримінованого правопорушення, а саме кому та в якій кількості було реалізовано алкогольних напоїв, не надано також доказів систематичності дій, що є обов`язковою умовою об`єктивної сторони правопорушення.
Звертає увагу на те, що в протоколі відсутні прізвища та адреси свідків, які б могли підтвердити обставини, вказані у даному протоколі. Вказівка на дату вчинення правопорушення саме 12.11.2020 року не відповідає фактичним обставинам, оскільки станом на 12.11.2020 року у неї була наявна діюча ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №09160308202001906.
Висновки контролюючого органу, вважає, суперечливими, оскільки згідно змісту акту фактичної перевірки під час відсутності ліцензії відбувалася реалізація алкогольних напоїв через РРО, а саме: 23.05.2020 року, 30.05.2020 року та  01.06.2020 року.
Апелянт вказує на те, що в протоколі не вказано час та достовірну дату вчинення правопорушення, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення. А також не розкрито суть правопорушення.
ОСОБА_1 звертає увагу на те, що з дати видачі фіскального чека починається  відлік двомісячного строку, передбаченого ст.38 КУпАП, оскільки правопорушення щодо розрахункових операцій є разовим порушенням, що немає триваючого характеру і завершується в момент здійснення розрахунку. Так, 23.05.2020 року, 30.05.2020 року та 01.06.2020 року було сформовано та надіслано на адресу ДПС дані Z-звіти, тому державним органам податкової служби про  здійснені розрахункові операції було відомо одразу у день їх здійснення, і податковий орган міг самостійно виявити порушення діючого законодавства на підставі наявності наданої інформації та провести відповідну перевірку.
Апелянт зазначає, що працівником ГУ ДПС в Івано-Франківській області було проведено перевірку за межами строків, передбачених ст.38 КУпАП.
ОСОБА_1 вказує на те, що акт фактичної перевірки є службовим документом і не може бути підставою наявності вини, оскільки в матеріалах справи відсутні додатки до акту, зокрема Х-денний звіт та фіскальні чеки, які є доказами здійснення розрахункової операції.
Пояснення ОСОБА_2 не містять відомостей щодо реалізації алкогольних напоїв у зазначені дні без наявності ліцензії. Дані пояснення є неналежними доказами у справі.
ОСОБА_1 було призупинено підприємницьку діяльність у зв`язку із запровадженням карантинних обмежень. Алкогольні напої, які були продані через РРО, вона брала для власного споживання і з метою належного ведення залишків товарно-матеріальних цінностей вона провела алкогольні напої через РРО. Дані обставини свідчать про відсутність у її діях умислу на вчинення правопорушення.
Звертає увагу суду на те, що 13.05.2020 року нею було здійсненого черговий платіж на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, що свідчить про відсутність в її діях умислу на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявної ліцензії.
Апелянт вказує на те, що рішення суду ґрунтується на підставі доказів, які є неналежними доказами у справі.
Просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю у її діях складу правопорушення.

До початку розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 грудня 2020 року, ОСОБА_1 до апеляційного суду подала доповнення до апеляційної скарги.
В поданих доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що ліцензія на право роздрібної торгівлі нею поновлюється безперервно з 2018 року, а тому у неї був відсутній умисел на продаж алкогольних напоїв без ліцензії.
Звертає увагу на те, що  ГУ ДПС в Івано-Франківській області було прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 07.12.2020 року №004855/0706, яким до ОСОБА_1 застосовано фінансову санкцію за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без ліцензії - 17 тис. грн. Постановою Калуського міськрайонного суду ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності, передбаченої ч.1 ст.164 КУпАП за реалізацію алкогольних напоїв без наявності ліцензії та накладено штраф в сумі 17 тис. грн.
ОСОБА_1 звертає увагу суду на те, що у разі притягнення до відповідальності фізичної особи - підприємця на підставі абз.6 ч.2 ст.17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та ч.1 ст.164 КУпАП повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид правопорушення.
Притягнення її до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить ст.61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
А тому просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю у її діях складу правопорушення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та захисник адвокат Івасів О.І., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили про скасування постанови суду та закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП;
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши  доводи пояснення апелянта ОСОБА_1 та її захисника адвоката Івасів О.І., дослідивши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Так, згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення № 128 від 12.11.2020, в якому зазначено, що ОСОБА_1 12.11.2020 у кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_2» по вул. Фегонівка,16 м. Калуш здійснювала господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню до закону, а саме: реалізовувала алкогольні напої без наявності ліцензії, чим порушила ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995 із змінами та доповненнями, та вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП. 
Разом з тим, висновки судді суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, належним чином не умотивовані та не відповідають фактичним обставинам справи, а доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про відсутність в її діях складу цього правопорушення заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді адміністративної справи, згідно вимог ст.280 КУпАП, повинно бути з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Постанова судді про визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення, має бути обґрунтована достатніми і незаперечними доказами (сукупність даних протоколу про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка  притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновки експерта, речові докази тощо).
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків.
Ці вимоги закону, судом першої інстанції, при розгляді даної справи, не виконані.
Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Зміст протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 12.11.2020 здійснювала господарську діяльність  у виді реалізації алкогольних напоїв без отримання  відповідної ліцензії.
Частиною 1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так саме без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Відповідно до вимог ч. ч.1, 2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 12 листопада 2020 року старшим державним ревізором інспектором ГУ ДПС в Івано-Франківській області Балагураком Ю.І. був складений протокол про адміністративне правопорушення №128 ОСОБА_1 12.11.2020 у кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 здійснювала господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню до закону, а саме: реалізовувала алкогольні напої без наявності ліцензії, чим порушила ст. 15 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 із змінами та доповненнями та вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
При цьому, у вказаному протоколі зазначено, що дата, час і місце вчинення правопорушення було вчинено 12.11.2020 року кафе бар «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 . Такі дані не відповідають дійсності, оскільки відповідно до письмових пояснення ОСОБА_2 (а.с.5) нею саме 09.11.2020 року було продано дві кави та коньяк по 35 грн за 50 гр. для споживання, фіскальний чек вибила та видала тільки на коньяк, а не 12.11.2020 року як вказано в протоколі.
У відповідності до акту №090388 від 12.11.2020 року ДПС України ГУ ДПС в Івано-Франківській області (а.с.3-4) 09.11.2020 року о 13 год. 57 хв. було розпочато перевірку  кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 . Зазначено, що перевірку проведено в присутності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . В акті зазначено, що ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 09160308202001906 була терміном дії з 01.04.2019 року по 01.04.2020 року, та з 12.06.2020 року по 12.06.2021 року, фіскальний номер РРО згідно додатку до ліцензії 3000307910, система оподаткування загальна. Було проведено контрольну розрахункову операцію із застосуванням на неповну суму покупки  на продаж: 2 кави американо по ціні 20 грн та 0,50 гр. коньяку по ціні 35 гр. на загальну суму 75 грн., в наслідок чого було надано розрахунковий документ на неповну суму покупки.
В акті зазначено додаткову інформацію про те, що з 02.04.2020 року по 11.06.2020 року  була відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, під час відсутності якої відбулась реалізація алкогольних напоїв через РРО, а саме:23.05.2020 року було реалізовано горілку «Хортиця» по ціні 180 грн. та три пляшки пива «Чернігівське» по ціні 25 грн.;30.05.2020 року було реалізовано 4 пляшки пива «Чернігівське» по ціні 25 грн. та горілку «Хлібний Дар» по ціні 180 грн.; 01.06.2020 року було реалізовано 4 пляшки пива «Чернігівське» по ціні 25 грн. Було використано наймано працю без укладення трудової угоди з ОСОБА_2 . Зазначено, що порушення було виявлено  в порядку проведення розрахунків в сфері громадського харчування: проведення розрахунку на неповну  суму покупки, порушення порядку ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, здійснення товарів, які не обліковані у встановленому порядку.
На підставі перевірки було зроблено висновок про порушення п. п. 1, 2, 12, 13 ст.3 ЗУ від 06.07.1995 №265/95-ВР та ст. 15 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 із змінами та доповненнями.
В акті також зазначено, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання вмотивованих пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті, керівнику пропонується прибути до ГУ ДПС в Івано-Франківській області за викликом.
Зазначено, що до акту додано пояснення, опис готівкових коштів, Х-звіт780, фіскальний чек, додаток 3, які не були додані до матеріалів справи відносно ОСОБА_1 .
Окрім того, в акті зазначено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відмовились від підпису акту, а також те, що ОСОБА_1 відмовилась від отримання акту перевірки.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення №128 від 12.11.2020 року відносно ОСОБА_1 складений за здійснення нею господарської діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню до закону, а саме: реалізовувала алкогольні напої без наявності ліцензії, чим порушила ст. 15 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 із змінами та доповненнями та вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП, складено 12.11.2020 року. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення № 128 відносно ОСОБА_1 станом на 12.11.2020 року, остання мала діючу ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №09160308202001906, термін дії якої з 12.06.2020 року по 12.06.2021 року (а.с.21).
Апеляційний суд приймає до уваги, що  справа розглядається в межах обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_1 , а тому судом не перевіряється правомірність господарської діяльність щодо реалізації спиртних напоїв в період з 02.04.2020 року по 11.06.2020 року. 
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення може бути складений тільки в межах строку, який передбачений ст.38 КУпАП. 
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що суд першої інстанції, діючи в порушення принципу безпосередності дослідження доказів, безпідставно послався на письмові показання свідка ОСОБА_2 , які не можуть бут визнані допустимим доказом, оскільки вказаний свідок не був допитаний в судовому засіданні. 
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до безпідставного висновку про те, що ОСОБА_1 12.11.2020  вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки остання мала діючу ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №09160308202001906, термін дії якої з 12.06.2020 року по 12.06.2021 року (а.с.21) і здійснювала відповідну господарську діяльність у встановленому законом порядку.  
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки доводів та прийшов до безпідставного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення. 
Апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_1   відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки 12.11.2020 року вона здійснювала торгівлю алкогольними напоями на підставі діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №09160308202001906, термін дії якої з 12.06.2020 року по 12.06.2021 року (а.с.21). 
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 247 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 грудня 2020 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення.

Суддя Івано-Франківського
апеляційного суду                                                               О.П. Васильєв