Справа № 466/1317/18                                Головуючий у 1 інстанції: Баєва О.І. 
Провадження № 22-ц/811/3377/20                        Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

22 березня 2021 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі:
Головуючого судді Мікуш Ю.Р.
Суддів Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
Секретар Сеньків Х.І.
З участю: представника позивача ОСОБА_1 -адвоката Рісного М.Б.
Розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу № 466/1317/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , який діє від імені та в інтересах ОСОБА_3 у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , за участі органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільного спілкування з дитиною,-
в с т а н о в и в :

22.02.2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_3 з участю органу опіки та піклування Шевченківської РА ЛМР про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільного спілкування із сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 27.07.2013 року між ним та відповідачем ОСОБА_3 було укладено шлюб. У шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_5 . Рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 04.08.2016 року шлюб між ним та відповідачем розірвано. Після розірвання шлюбу син залишився проживати з відповідачкою ОСОБА_3 , яка постійно чинить йому перешкоди у спілкуванні з сином, категорично заперечує проти того, щоб він брав участь у вихованні та спілкуванні із сином. Просить зобов`язати ОСОБА_3 не перешкоджати йому брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановити йому дні та години участі у вихованні та безперешкодному спілкуванні із сином ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
       Рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 16 жовтня 2020 року позов задоволено частково. 
Зобов`язано ОСОБА_3 не чинити перешкод ОСОБА_1 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Визначено спосіб участі батька ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_4 , 13 січня 2014 року: перші шість місяців після набрання рішенням законної сили у формі зустрічей: перша та третя п`ятниця та другий і четвертий вівторок місяця з 17.00 год. до 19.00 год.; перша та третя неділі та друга і четверта суботи місяця з 11 год. до 18.00 год.
В подальшому: перший та третій тиждень місяця з 10.00 год. суботи. до 18.00.год. неділі; другий та четвертий тиждень місяця з 18.00 год. неділі по вівторок 19.00 год. за умови дотримання режиму дня та харчування дитини та з обов`язковим поверненням дитини до місця проживання з матір`ю; в період літніх канікул протягом двох тижнів; в період зимових канікул протягом тижня.
В задоволенні інших вимог відмовлено.
Рішення суду оскаржив адвокат Добушовський О.В., який діє від імені та в інтересах ОСОБА_3 .
В апеляційній скарзі посилається на порушення судом принципу диспозитивності, яке полягає в тому, що суд вийшов за межі позовних вимог в частині визначення днів та годин участі батька ОСОБА_1 у вихованні та вільному спілкуванні із сином. Судом взято до уваги лише пояснення та показання свідків із сторони відповідача. В той же час свідок із сторони позивача ОСОБА_6 ствердила, що коли дитині було приблизно 2 роки, син проживав разом із ОСОБА_1 . Свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 повідомили, що коли відповідач ОСОБА_3 у 2015-2016 роках перебувала за кордоном, дитина проживала із батьком ОСОБА_1 та інколи навідувала матір відповідача ОСОБА_9 . Батьки відповідачки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 допитані як свідки повідомили суду, що позивач ОСОБА_1 брав участь у вихованні дитини в час перебування ОСОБА_3 за кордоном. Судом не дано належної оцінки іншим обставинам справи, які були встановлені в суді.
У судовому засіданні відповідач ОСОБА_3 частково погоджувалася із висновком органу опіки та піклування щодо встановлених днів участі батька у вихованні дитини, а саме: перша та третя субота кожного місяця в період з 10.00 год. до 16.00 год; друга та четверта неділя кожного місяця в період з 10.00 год. до 16.00 год., однак просила встановити години з 12.00 у ці дні та заперечувала проти ночівлі дитини у батька, враховуючи психоемоційний стан дитини, вік, режим навчання дитини у навчальному закладі інше.
Судом не наведено мотивів з яких він відступив від висновку органу опіки та піклування. Просить скасувати рішення суду в частині визначення днів та годин зустрічей батька з дитиною для безперешкодного спілкування та виховання та ухвалити в цій частині нове рішення про визначення наступного способу участі батька ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_4 : перші дванадцять місяців після набрання рішенням законної сили у формі зустрічей: перша та третя неділі та друга і четверта суботи місяця з 12.00 год. до 18.00 год. В подальшому у формі зустрічей: перша та третя неділі та друга і четверта суботи місяця з 10.00 год. до 19.00 год.
Відповідно до статті 360 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) позивачем ОСОБА_1 надано Відзив на апеляційну скаргу. У Відзиві позивач просить при ухваленні рішення дотриматися розумного балансу на участь обох батьків у вихованні дитини, дотриматися принципу рівності прав обох батьків на участь у спілкуванні та вихованні дитини.
Вважає оскаржуване рішення суду законним та обґрунтованим, таким, що відповідає статті 3 Конвенції про права дитини. Просить апеляційну скаргу представника апелянта ОСОБА_3 адвоката Добушовського О.В. залишити без задоволення, рішення Шевченківського районного суду м.Львова-без змін.
Відповідач ОСОБА_3 та її представник адвокат Добушовський О.В. в судове засідання не з`явилися. Від адвоката Добушовського О.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зростанням захворюваності у Львівському апеляційному суді на COVID -19 та у зв`язку з тим, що він зайнятий в іншому судовому процесі у Личаківському районному суді м.Львова.
Колегія суддів, заслухавши думку учасників сторони позивача, ухвалила протокольно відмовити у задоволенні клопотання, справу продовжувати слуханням, оскільки адвокат Добушовський О.В. надав перевагу у слуханні іншої справи та явка в судове засідання апеляційної інстанції не є обов`язковою.
Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Згідно частини першої статті 367 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представника відповідача ОСОБА_3 адвоката Рісного М.Б. на заперечення доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали цивільної справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Матеріалами справи та судом встановлено, що сторони по справі з 27 липня 2013 року перебували у зареєстрованому шлюбі. Від спільного подружнього життя у них ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син ОСОБА_5 .
Рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 04 серпня 2016 року у справі № 466/6444/16-ц розірвано шлюб між позивачем по справі ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_3 . Після розірвання шлюбу дитина проживає з матір`ю ОСОБА_3 .
Відповідно до свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_1 ОСОБА_11 уклала 24.04.2018 року шлюб із ОСОБА_12 , який зареєстрований Шевченківським районним в місті Львові відділом державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ у Львівській області, актовий запис №133. Після реєстрації шлюбу ОСОБА_11 прийняла прізвище ОСОБА_3 (а.с.118).
Позивач по справі ОСОБА_1 бажає приймати участь у вихованні та безперешкодному спілкуванні із сином ОСОБА_5 , 2014 р.н., однак відповідач чинить йому в цьому перешкоди, що стало причиною звернення позивача в орган опіки та піклування Шевченківської РА ЛМР для визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з сином.
Згідно останнього Висновку органу опіки та піклування Шевченківської РА ЛМР від 05.09.2018 року № 36-вих.3855 визначено за доцільне встановити способи участі ОСОБА_1 , 1987 р.н. з малолітнім сином ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: перша і третя субота місяця в період з 10.00 год. до 16.00 год.; друга і четверта неділя кожного місяця в період з 10.00 год. до 16.00 год. За погодженням з матір`ю дитини ОСОБА_11 зустрічі можуть відбуватися і в інші дні впродовж тижня, не порушуючи режим дня та відпочинку малолітнього ОСОБА_5 . (а.с.141). Так як відповідач чинила перешкоди позивачу у зустрічах з дитиною, не виконувала рішення органу опіки та піклування Шевченківської РА ЛМР, відповідно останній звернувся в суд із вимогою усунути перешкоди у зустрічах з дитиною та визначити способи участі у безперешкодному спілкуванні та вихованні дитини.
Суд першої інстанції із врахуванням вимог національного законодавства та міжнародних правових актів, що стосуються прав дитини, частково задоволив позовні вимоги ОСОБА_1 . 
У принципі 6 Декларації прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року (далі Декларація) проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків, і в усякому випадку, в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості.
В контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу та забезпечення з боку обох батьків прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.
У частині першій статті 3 цієї Конвенції закріплено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
При цьому, положення Конвенції, яка ратифікована Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, узгоджуються з нормами Конституції України та законів України.
Статтею 18 Конвенції визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
За змістом ст.9 Конвенції, держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
У статті 7 Конвенції прописано, що кожна дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування.
За статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» (далі Закону), виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність з виховання, навчання і розвитку дитини. Батьки або особи, які їх заміняють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Відповідно до ст.15 Закону дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Згідно ст.141 Сімейного кодексу України (далі СК) мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
У статтях 150, 151 СК визначено, що батьки зобов`язані виховувати дитину у дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини. Батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини та право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства..
Статтею 153 СК прописано, що мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування.
Питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той з батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Визначаючи конкретний порядок і спосіб участі позивача у вихованні дитини, судом взято до уваги вимоги ст.159 СК, надані сторонами докази та суд прийшов до вірного висновку, що підстави для усунення батька від спілкування з дитиною відсутні, а тому, враховуючи відсутність згоди між сторонами щодо порядку участі батька у вихованні дитини та спілкуванні з нею, такий порядок встановлюється судом.
Згідно Висновку органу опіки та піклування Шевченківської РА ЛМР від 05.09.2018 року доцільно встановити такий порядок побачення батька з сином: перша та третя субота кожного місяця в період з 10.00 год. до 16.00 год.. друга і четверта неділя кожного місяця в період з 10.00 год. до 16.00 год.
Як вбачається із протоколу судового засідання, відповідач частково погоджувалася з таким порядком побачення , однак не з 10.00 год., а з 12.00 год. у першу та третю суботу та другу і четверту неділю кожного місяця, проте заперечувала з приводу надання дитини на ночівлю до позивача, враховуючи психоемоційний стан дитини, вік, режим навчання дитини у школі.
Однак, незважаючи на часткове погодження матері з Висновком органу опіки та піклування, суд першої інстанції встановив обтяжливий, хаотичний як для дитини так і для матері спосіб участі батька у вихованні дитини.
Колегія суддів не погоджується з графіком участі батька ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виходячи з того, що дні зустрічей припадають на робочі дні як для дитини, яка навчається у школі та зайнята уроками, відвідуванням гуртків так і для матері, батька, які зайняті чи будуть зайняті роботою, що внесе дезорганізацію у звичний ритм життя обох сторін.
Суд вважає недоцільним передавати дитину на ночівлю з батьком, враховуючи вік дитини, його психоемоційний стан, звичний режим життя у колі осіб, де дитина виховується постійно, особливості та режим харчування, тому, враховуючи надані суду докази як із сторони позивача так і із сторони відповідача, суд вважає, що буде правильно погодитися із способом участі батька у вихованні сина, визначеним органом опіки та піклування, що буде відповідати принципу рівності та справедливості обох батьків у вихованні дитини. Однак, в період літніх та зимових канікул за бажанням дитини батько може брати дитину з ночівлею по місцю свого проживання чи відпочинку з дотриманням режиму дня та харчування дитини.
Визначений судом першої інстанції спосіб участі батька у вихованні дитини може бути прийнятним тоді, коли дитина ввійде у довіру батька, йому буде цікаво з батьком та сама захоче бути частіше з батьком.
У п.54 рішення ЄСПЛ «Хант проти України від 07.12.2006 року суд зазначає, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі Olsson v. Sweden від 27 листопада 1992 року) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не дає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвиткові дитини ( рішення у справі Gohansen v.Norway від 07 серпня 1996 року п.78).
При розгляді сімейного спору пріоритет мають інтереси дитини над інтересами батьків; діти, народжені у шлюбі, і діти, народжені поза шлюбом, є рівними у своїх правах; будь-яке обмеження, накладене на особисте спілкування у відносинах між батьками та дітьми, повинне ґрунтуватися на належних до справи та обґрунтованих причинах, висунутих для захисту інтересів дитини і для подальшого об`єднання сім`ї. (Справа «Савіни проти України» від 18 грудня 2008 року, «МакМайкл проти Сполученого Королівства» від 24 лютого 1995 року).
Із врахуванням зазначеного, суд вважає, що рішення суду першої інстанції в частині визначення способу участі батька у вихованні дитини необхідно змінити та погодитися із графіком, визначеним органом опіки та піклування Шевченківської РА ЛМР.
Відповідно до частини першої пункту 3 ст.376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Зважаючи на те, що між сторонами існує спір щодо участі батька у вихованні дитини, рішення в частині зобов`язанння ОСОБА_3 не чинити перешкод ОСОБА_1 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п. 3, 383,384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката Добушовського Ореста Васильовича, який діє від імені та в інтересах ОСОБА_3 задоволити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 16 жовтня 2020 року в частині визначення днів та годин зустрічей батька ОСОБА_1 із сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 змінити.
Ухвалити в цій частині нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволити частково.
Визначити способи участі батька ОСОБА_1 у вихованні та безперешкодному спілкуванні зі сином ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 : 
-перша і третя субота кожного місяця в період з 10.00 год. до 16.00 год.; 
-друга і четверта неділя кожного місяця в період з 10.00 год. до 16.00 год.
Рішення суду в частині участі батька ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні дитини в період літніх канікул протягом двох тижнів, в період зимових канікул протягом тижня з дотриманням режиму дня та харчування дитини уточнити: з ночівлею по місцю проживання батька чи його перебування на відпочинку разом з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст.ст. 389-391 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 30 березня 2021 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк