ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
       ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 року м. Херсон
справа № 648/2226/20
провадження № 22-ц/819/99/21 
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого ( судді-доповідача)	Чорної Т.Г.,	
суддів:	Пузанової Л.В.,	
  	Склярської І.В.	
секретар	Автонагова Ю.В.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу  Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області у складі судді Рибас А.В. від 07 жовтня 2020 року у справі за скаргою Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до приватного виконавця Виконавчого округу Херсонської області Манікіна Дмитра Сергійовича на неправомірну бездіяльність приватного виконавця, заінтересована особа: ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» звернулося до суду зі скаргою на неправомірну бездіяльність приватного виконавця Виконавчого округу Херсонської області Манікіна Дмитра Сергійовича, заінтересована особа: ОСОБА_1 .
Скарга обґрунтована тим, що з 12.04.2019 року приватний виконавець Виконавчого округу Херсонської області Манікін Дмитро Сергійович здійснює примусове виконання виконавчого листа № 766/22224/17, виданого 27.07.2018р. Білозерським районним судом Херсонської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» боргу за кредитним договором № 014/24/1487 від 07.08.2007р. у розмірі 60 244,69 дол. США (еквівалентно – 1 615 088,15 грн.) та за судових витрат у розмірі 24 226,32 грн. (ВП № 58884592).
31.05.2019 року приватним виконавцем було проведено опис та арешт іпотечного майна боржника, а саме: житлового будинку, з господарськими побутовими будівлями та спорудами, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . 
Оскільки виконавцем було встановлено, що за адресою місцезнаходження предмету іпотеки зареєстрований малолітній онук боржника - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , подальші дії щодо звернення стягнення на предмет іпотеки були припинені з посиланням на порушення законних прав малолітньої дитини, ст.18 Закону України Про охорону дитинства, вимог п. 3 Розділу 2 Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 року № 2831/5, п. 28 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 року та відсутністю дозволу органу опіки та піклування-Служби у справах дітей Білозерської районної державної адміністрації на реалізацію предмета іпотеки.
Посилаючись на те, що реєстрація місця проживання дитини в житловому приміщенні боржника, яке є об`єктом іпотеки, є способом перешкоджання звернення стягнення на таке майно, що свідчить про зловживання боржником своїми процесуальними правами та створення штучних перешкод для виконання судового рішення у повному обсязі. 
Заявник вважає, що приватний виконавець зобов`язаний відповідно до вимог ст. ст. 48, 57 Закону України «Про виконавче провадження», пунктів 1, 18, Розділу VIII Інструкції, пунктів 1, 2, 3 Розділ II Порядку - після проведення опису й арешту майна боржника, визначити вартість майна боржника, сформувати заявку на реалізацію арештованого майна боржника та безпосередньо направити заявку на реалізацію організатору електронних торгів ДП «Сетам», але приватним виконавцем Манікіним Д.С. зазначені вимоги не були дотримані чим проявлено неправомірну бездіяльність, що призвело до порушення прав заявника та невиконання рішення Білозерського районного суду Херсонської області від 22.05.2018 року № 766/22224/2017. 
Посилаючись на викладене, стягувач просив суд визнати неправомірною бездіяльність приватного виконавця в частині:
- не проведення дій щодо визначення вартості майна боржника ОСОБА_1 (житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ) для його подальшої реалізації у виконавчому провадженні № 58884592;
- не здійснення приватним виконавцем дій по виведенню вищевказаного іпотечного майна АТ «Райффайзен Банк Аваль», належного боржнику на реалізацію шляхом проведення електронних торгів у порядку, встановленому ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» без отримання згоди від органу опіки та піклування. 
Усунути порушенні права стягувача шляхом зобов`язання приватного виконавця Манікіна Д.С. в рамках виконавчого провадження № 58884592 визначити вартість майна боржника ОСОБА_1 (житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ) для його подальшої реалізації.
Усунути порушенні права стягувача шляхом зобов`язання приватного виконавця Манікіна Д.С здійснити дії по виведенню вищевказаного іпотечного майна на реалізацію шляхом проведення електронних торгів без отримання згоди від органу опіки та піклування.
Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2020 року скаргу задоволено частково.
Визнано неправомірною бездіяльність  приватного виконавця Виконавчого округу Херсонської області Манікіна Дмитра Сергійовича в частині не проведення дій щодо визначення вартості майна боржника ОСОБА_1 (житлового будинку з господарськими побутовими будівлями і спорудами, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ) для його подальшої реалізації у виконавчому провадженні №58884592.
Зобов`язано приватного виконавця Виконавчого округу Херсонської області Манікіна Дмитра Сергійовича в рамках виконавчого провадження №58884592- визначити вартість майна боржника - ОСОБА_1 , а саме: житлового будинку, загальною площею 88,10 кв.м, житловою площею 47,4 кв.м. з господарськими побутовими будівлями і спорудами, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , для його подальшої реалізації.
В іншій частині скарги відмовлено.
В апеляційній скарзі Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права просило скасувати ухвалу суду в частині відмови у визнанні неправомірною бездіяльність приватного виконавця щодо не проведення дій по виведеню іпотечного майна АТ «Райффайзен Банк Аваль», належного боржнику ОСОБА_1 (житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ) для його подальшої реалізації шляхом проведення електронних торгів у порядку, встановленому ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» (через ДМ «Сетам» або іншу систему електронних торгів діючу на час передачі майна) без отримання згоди від органу опіки та піклування; усунення порушення права заявника шляхом зобов`язання приватного виконавця Манікіна Д.С. в рамках виконавчого провадження № 58884592 здійснити дію по виведенню іпотечного майна АТ «Райффайзен Банк Аваль» належного боржнику ОСОБА_1 на реалізацію шляхом проведення електронних торгів у порядку, встановленого Законом України «Про виконавче провадження» ( через ДП «Сетам» або іншу систему електронних торгів діючу на час передачі майна), без отримання згоди від органу опіки та піклування та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким зазначені вимоги задовольнити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на те, що рішення суду першої інстанції в оскарженій частині є неправильним, оскільки суд не вирішив основне питання, а саме: чи мала дитина право власності на предмет іпотеки чи право користування предметом іпотеки на момент укладення договору іпотеки; не взято до уваги, підтверджену приватним виконавцем Манікіним Д.С., інформацію про те, що за адресою предмету іпотеки – будинок ( АДРЕСА_1 ) – особи, які зареєстровані в ньому у тому числі ОСОБА_2 фактично не проживають, будинок не використовується за цільовим призначенням (житлова побудова), знаходяться у стані непридатному для проживання, потребує ремонту; судом не застосовані висновки Верховного суду (рішення Пленуму Верховного Суду та рішення Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у аналогічних справах). Крім того, посилання суду першої інстанції на ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства» є невірним, оскільки при проведенні відповідних виконавчих дій, а саме: виведення належного боржнику майна на реалізацію шляхом проведення електронних торгів у порядку ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» без отримання згоди органу опіки та піклування та усунення порушень шляхом зобов?язання приватного виконавця здійснити дії для виведення належного боржнику майна на реалізацію, права малолітньої дитини саме цими діями не можуть бути порушені, оскільки на цій стадії дитина не втрачає захищене законом право користування відповідним житлом. Також дії, які повинен здійснити у виконавчому провадженні приватний виконавець не можуть бути правочинами, так як самі по собі ці дії безпосередньо не спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов?язків, і тому не можуть вважатися правочинними у розумінні ст.202 ЦК України.
Письмовий відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні заявлених вимог щодо визнання неправомірною бездіяльність приватного виконавця в частині не проведення дій по виведеню іпотечного майна належного боржнику для його подальшої реалізації шляхом проведення електронних торгів без отримання згоди від органу опіки та піклування та усунення порушення права заявника шляхом зобов`язання приватного виконавця здійснити дію по виведенню іпотечного майна на реалізацію без отримання згоди від органу опіки та піклування. 
В іншій частині рішення суду не оскаржується. 
       Відповідно статті 447 ЦПК сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю, зокрема, державного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
       Виходячи зі змісту частин 2, 3 статті 451 ЦПК, підставою для задоволення скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця є встановлення судом факту порушення ним закону або вчинення дій поза межами повноважень.
       Статтею 18 Закону «Про виконавче провадження» (далі - Закон) передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачені цим Законом заходи щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії та здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
       Правилами статті 48 Закону «Про виконавче провадження» передбачено загальний порядок звернення стягнення на кошти та інше майно боржника, які, зокрема, передбачають першочергове звернення стягнення боргу на кошти боржника та інші цінності, а при їх відсутності - на інше майно. Звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації (частина 1).
       Згідно з частиною 7 статті 51 Закону «Про виконавче провадження» примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону «Про іпотеку».
       За частиною 4 статті 33 Закону «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
       Відповідно до статті 41 Закону «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом "Про виконавче провадження" з дотриманням вимог цього Закону.
       При вчиненні виконавчих дій мають дотримуватись і права неповнолітніх дітей, які перебувають під особливим захистом держави.
       Згідно з частиною другою статті 18 Закону України "Про охорону дитинства" діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
       Відповідно до статті 12 Закону України "Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей" держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону
       Аналогічну умову містить і Порядок реалізації арештованого майна, затверджений наказом МЮУ від 29 червня 2016 року № 2831/5 (далі - Порядок).
       Так, відповідно до положень пункту 3 Розділу II Порядку виконавець готує проект заявки на реалізацію арештованого майна, де зазначає, в тому числі відомості про майно, яке передається на реалізацію (його склад, характеристики, опис, включно з інформацією про явні дефекти, відсутні елементи, тощо), а у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, до заявки додає дозвіл органів опіки та піклування або відповідне рішення суду.
       При примусовому виконанні судового рішення, виконавець має керуватись і Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція).
       Пунктом 28 розділу VІІІ Інструкції визначено, що у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 37 Закону.
       Отже, враховуючи вимоги Закону "Про виконавче провадження", Закону "Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей", а також положення Інструкції та Порядку, державний або приватний виконавець зобов`язаний у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, отримати попередню згоду органу опіки та піклування або відповідне рішення суду, про яке, зокрема, зазначає в заяві на реалізацію арештованого майна.
       Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2019 року у справі № 755/10564/18, від 25 листопада 2019 року в справі № 718/482/15-ц, (провадження № 61-16089св19), від 10 жовтня 2019 року в справі №751/15667/15-ц (провадження № 61-12151св19), від 18.03.2020 року у справі 643/14556/15-ц.
       Судом встановлено та із матеріалів справи вбачається, що 08 серпня 2007 року між Акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки, за умовами якого ОСОБА_1 для забезпечення вимог іпотекодежателя, що випливають з кредитного договору № 014/24/1487 від 07 серпня 2007 року, передала в іпотеку житловий будинок з належними до нього господарськими та побутовими будівлями та спорудами, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . 
27.07.2018 року Білозерський районний суд Херсонської області видав виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» боргу за кредитним договором та судових витрат.
12.04.2019 року виконавчий лист звернуто до примусового виконання(ВП № 58884592).
В ході виконавчого провадження приватним виконавцем 31.05.2019 року було проведено опис та арештоване нерухоме заставне майна боржника, а саме житловий будинок з належними до нього господарськими та побутовими будівлями та спорудами, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . це майно є предметом іпотеки.
На запит приватного виконавця Білозерська селищна рада повідомила про те, що в житловому будинку зареєстрований ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ця обставина свідчать про те, що на час підготовчих дій щодо передачі квартири на реалізацію право користування житлом мала малолітня дитина, що, як зазначалось вище, передбачає обов`язкове попереднє отримання дозволу органу опіки та піклування.
У відповідності до пункту п. 28 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень приватний виконавець звернувся до органу опіки та піклування для отримання дозволу на реалізацію нерухомого майна, право користування яким має неповнолітня дитина.
09.07.2020 року орган опіки та піклування повідомив державного виконавця про неможливість надання дозволу на реалізацію іпотечного нерухомого майна. 
       Враховуючи вимоги Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», а також положення Інструкції з організації примусового виконання рішень і Порядку реалізації арештованого майна, відповідно до яких державний виконавець або приватний виконавець зобов`язаний у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, отримати попередню згоду органу опіки та піклування або відповідне рішення суду, про яке, зокрема, зазначає в заяві на реалізацію арештованого майна, та зважаючи на те, що такий дозвіл приватним виконавцем Манікіним Д.С. не було отримано, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що приватний виконавець не був уповноважений передавати на реалізацію нерухоме майно, оскільки це суперечило б вимогам Інструкції з організації примусового виконання рішень та вважає, що суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні вимог щодо визнання неправомірною бездіяльності виконавця з приводу нездійснення приватним виконавцем Манікіним Д.С. дій по виведенню іпотечного майна АТ «Райффайзен Банк Аваль» - а саме: житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на реалізацію шляхом проведення електронних торгів у порядку, встановленому ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» (через ДМ «Сетам» або іншу систему електронних торгів діючу на час передачі майна), без отримання згоди від органу опіки та піклування.
       З огляду на викладене вище, необґрунтованим є посилання апелянта на те, що дозвіл органу опіки та піклування є обов`язковим лише при укладенні договору іпотеки. Насамперед, правові акти, які його передбачають, не містять виключень з загального правила до випадків примусової реалізації житла дітей. 
       Не можуть вважатись переконливими і посилання приватного виконавця на те, що Закон «Про виконавче провадження» та Закон «Про іпотеку», які мають вищу юридичну силу, не передбачають обов`язку виконавця звертатись до органів опіки та піклування за дозволом на реалізацію нерухомого майна.
       З аналізу змісту Інструкції, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів, вбачається, що її завданням є визначення окремих питань організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону "Про виконавче провадження" підлягають примусовому виконанню. А тому відсутність аналогічних вказівок у законах, не звільняє виконавця від обов`язку щодо організації виконання судового рішення у такий спосіб, який визначено Інструкцією.
       Доводи апелянта про те, що дитина зареєстрована в квартирі після укладення договору іпотеки, без згоди іпотекодержателя, не мають окремого правового значення, оскільки не впливають на обов`язок приватного виконавця дотримуватись порядку передачі майна на реалізацію.
       Наведенні банком доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції в оскарженій частині не спростовують і не дають підстав вважати, що судом допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які привели до неправильного вирішення питання.
Висновки суду першої інстанції відповідають обставинам справи та вимогам чинного законодавства. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду в оскарженій частині постановлена з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для її скасування з мотивів викладених в апеляційній скарзі не вбачається.  
       Керуючись статями 367, 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного  товариства «Райффайзен  Банк Аваль»  залишити без задоволення,  а  ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 07 жовтня  2020 року в оскарженій частині без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий                                                                                          Т.Г.Чорна

Судді:                                                                                                        Л.В.Пузанова

                                                                                                                      І.В.Склярська 

Повний текст постанови складено 01 квітня 2021 року

Суддя                                                                         Т.Г. Чорна