КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

____________________________________
Справа  №756/10750/19
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/3007/2021                                                                                                                                                                
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
9 лютого 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:             
                                    судді-доповідача                Рейнарт І.М. 
                                    суддів                                  Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.
                                    при секретарі                      Коліснику В.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року (суддя Майбоженко А.М.) у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Норки Євгена Володимировича, заінтересована особа: ОСОБА_2 ,
встановив:
 
у серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою, та з урахуванням збільшення вимог, просив 
- визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Норки Є.В. в порядку виконання виконавчого листа № 2-3309 від 7 вересня 2009 року про стягнення з нього на користь ОСОБА_2 аліментів на неповнолітніх дітей - сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини з усіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 6 липня 2009 року і до досягнення ними повноліття, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, в частині нарахування аліментів; 
- зобов`язати державного виконавця здійснити перерахунок розміру заборгованості по аліментам;
- скасувати розрахунок заборгованості по аліментам станом на 1 травня 2019 року на суму 276 586грн 84коп. у виконавчому провадженні № 58855869;
- скасувати розрахунок заборгованості по аліментам станом на 1 липня 2019 року на суму 128 768грн 51коп. у виконавчому провадженні № 58855869.
Мотивуючи вимоги скарги, заявник зазначав, що рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 6 серпня 2009 року розірвано шлюб між ним та ОСОБА_2 , а також стягнуто з нього аліменти на двох дітей.
З 11 квітня 2019 року у Шевченківському РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у місті Києві перебуває на виконанні виконавчий лист № 2-3309, виданий Оболонським районним судом м. Києва 7 вересня 2009 року, про стягнення з нього на користь ОСОБА_2 аліментів на неповнолітніх дітей - сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 

частини з усіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 6 липня 2009 року і до досягнення ними повноліття, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
7 серпня 2019 року на особистому прийомі громадян у державній виконавчій службі він дізнався, що державним виконавцем розрахована заборгованість по аліментам за період з 6 липня 2009 року по 1 липня 2019 року, виходячи з розміру середньої заробітної плати по м. Києву, а не з його доходів.
Заявник стверджував, що у період з 2009 року по 1 листопада 2012 року він не працював, з 1 листопада 2012 року по 30 листопада 2014 року він офіційно працював та мав невеликий дохід, з грудня 2014 року по грудень 2018 року він також не працював, з 4 січня 2019 року він оформлений як фізична особа-підприємець, проте весь час, починаючи з 2009 року, він добровільно сплачував аліменти на дітей, що підтверджується відповідними квитанціями та чеками.
Заявник вважав, що під час здійснення розрахунку заборгованості по аліментам державний виконавець у порушення вимог діючого законодавства нарахував суми аліментів, виходячи з розміру середньої заробітної плати по м. Києву, а не з фактично отриманих ним доходів щомісяця, чим самовільно змінив розмір стягуваних з нього аліментів, оскільки ОСОБА_2 не зверталася до суду з позовом про збільшення їх розміру. У зв`язку з чим зазначав, що розрахунки заборгованості станом на 1 травня 2019 року на суму 276 586грн 84коп. та станом на 1 липня 2019 року на суму 128 768грн 51коп. підлягають скасуванню.
Крім того, боржник зазначав, що у період з 1 січня 2018 року по 30 квітня 2019 року син ОСОБА_3 проживав з ним, а з вересня 2019 року у гуртожитку та повністю перебував на його утриманні, проте державним виконавцем за цей період часу також нарахована заборгованість по аліментам.
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року скаргу задоволено частково, визнано неправомірними дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Норки Є.В. в частині здійснення розрахунку заборгованості по аліментам ОСОБА_1 у виконавчому провадженні №58855869 за період з листопада 2012р. по липень 2014р. та з вересня 2014р. по листопад 2014р.
Зобов`язано старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Норку Є.В. здійснити перерахунок заборгованості по сплаті аліментів ОСОБА_1 у виконавчому провадженні №58855869 за періоди з листопада 2012р. по липень 2014р. та з вересня 2014р. по листопад 2014р. з урахуванням фактичного заробітку (доходу) платника аліментів, врахувавши при цьому те, що розмір аліментів на кожну дитину не може бути за цей період меншим ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку (ч. 2 ст. 182 СК України). В іншій частині заявлених вимог відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду в частині визнання неправомірними дій старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Норки Є.В. в частині здійснення розрахунку заборгованості по аліментам у виконавчому провадженні № 58855869 за період з листопада 2012 року по липень 2014 року та з вересня 2014 року по листопад 2014 року та постановити нову ухвалу, якою скасувати розрахунок заборгованості у повному обсязі та зобов`язати старшого державного виконавця здійснити перерахунок по зазначеним недолікам.
Боржник посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення 

для справи, так як судом враховано не всі періоди часу, коли він працював, а також те, що в нього відсутній дохід у розмірі середньої заробітної плати по м. Києву, а норми матеріального права, до внесення змін у ст. 195 СК України, не визначали порядок розрахунку аліментів, якщо платником був ФОП, який перебуває на спрощеній системі оподаткування.
Боржник вважає, що суд мав визначити розмір заборгованості самостійно, врахувавши, що з 1 січня 2018 року по 30 квітня 2019 року син проживав з ним та перебував на його утриманні, а відтак він не повинен був оплачувати аліменти на сина за цей період, а старший державний виконавець не повинен був нараховувати заборгованість.
На думку боржника державний виконавець не мав права змінювати суму стягнення аліментів з 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку на 50% не інакше, як за рішенням суду.  
Такожборжник вважає, що суд безпідставно не врахував розписку про отримання грошових коштів наручно ОСОБА_3 , а також сплату ним аліментів у добровільному порядку з 2009 року, тому прийшов до неправомірного висновку про наявність підстав для сплати ним аліментів за весь проміжок часу.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить відмовити у її задоволенні, вважаючи доводи боржника безпідставними, оскільки судом першої інстанції вірно встановлені обставини справи та надана належна оцінка наявним в матеріалах справи доказам. Безпідставними також вважає посилання боржника на проживання з ним, утримання ним сина та необхідність врахування розписки про нібито отримання дитиною коштів в рахунок аліментів.
Старший державний виконавець Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Норка Є.В., ОСОБА_2 та її представник - адвокат Володченко О.М., будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду апеляційної скарги (с.с.18-19 т.2), у судове засідання не з`явилися, 8 лютого 2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Володченко О.М. на електронну пошту Київського апеляційного суду направив заяву, в якій зазначив, що йому та ОСОБА_2 відомо про судове засідання, однак у зв`язку із продовженням на території України карантину до 28 лютого 2021 року, високим рівнем поширення вірусу COVID-19 та ризиками захворювання, участь у судовому засіданні ОСОБА_2 чи її представника наразі є неможливим. Також зазначає, що вищезазначена ситуація унеможливлює виконання адвокатом своїх повноважень належним чином.
Враховуючи, що продовжений в Україні карантин є адаптивним, встановлені обмеження не позбавляють можливості учасників справи та їх представників приймати участь у судових засіданнях та не обмежують адвокатів у здійсненні їх діяльності, колегія суддів визнала причини неявки ОСОБА_2 та її представника  - адвоката Володченка О.М. у судове засідання неповажними, старший державний виконавець причини неявки не повідомив, тому відповідно до ст. 372 ЦПК України колегія суддів провела судовий розгляд у їх відсутність.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та його представника - адвоката Паруль Ю.О., які підтримали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 7 вересня 2009 року Оболонським районним судом м. Києва виданий виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на неповнолітніх дітей - сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини з усіх видів заробітку щомісячно, 

починаючи з 6 липня 2009 року і до досягнення ними повноліття, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
У квітні 2019 року ОСОБА_2 пред`явила вказаний виконавчий лист для виконання до Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва.
Постановою старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Норки Є.В. від 11 квітня 2019 року відкрито виконавче провадження №58855869. 
22 травня 2019 року старшим державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Норкою Є.В складена довідка-розрахунок заборгованості зі сплати аліментів Дв/25 за період з 6 липня 2009 року по 1 липня 2019 року, згідно якої заборгованість ОСОБА_1 по аліментам становить276 586грн 84коп. 
З даного розрахунку вбачається, що розмір заборгованості обчислювався, виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву (с.с.139-140 т.1).
24 липня 2019 року старшим державним виконавцем Норкою Є.В. здійснено перерахунок заборгованості зі сплати аліментів, з урахуванням сплачених ОСОБА_1 коштів, згідно якого заборгованість по аліментам за період з 6 липня 2009 року по 1 липня 2019 рокустановить 128 768грн51коп. Також з даного розрахунку вбачається, розмір заборгованості обчислювався, виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву (с.с.141-142 т.1).
Не погоджуючись із визначеним розміром заборгованості, ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії старшого державного виконавця у порядку судового контролю за виконанням судових рішень. 
Частково задовольняючи скаргу, суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні розрахунку заборгованості зі сплати аліментів 24 липня 2019 року за період з 6 липня 2009 року по 1 липня 2019 року старшим державним виконавцем не враховано те, що боржник був працевлаштований у період з листопада 2012 року по липень 2014 року та з вересня 2014 року по листопад 2014 року, а тому помилково проведено розрахунок заборгованості по аліментам за даний період, виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву, що є підставою для визнання дій старшого державного виконавця неправомірними та зобов`язання його здійснити перерахунок заборгованості по сплаті аліментів ОСОБА_1 за періоди з листопада 2012 року по липень 2014 року та з вересня 2014 року по листопад 2014 року, з урахуванням фактичного заробітку (доходу) платника аліментів.
Колегія суддів не може повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Виконання судових рішень - це заключна стадія цивільного процесу, а саме заключний етап у процесі реалізації захисту цивільних прав.
Частиною першою та третьою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що порядок стягнення аліментів визначається законом. Визначення суми заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частки від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому СК України.
Статтею 195 СК України визначений порядок розрахунку заборгованості зі сплати аліментів, присуджених у частці від заробітку (доходу).
При цьому, необхідно звернути увагу, що за спірний період нарахування 

заборгованості положення ст. 195 СК України неодноразово змінювалися.
Відповідно ч. 1-3 ст. 195 СК України, редакція якої діяла до 8 березня 2011 року, заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення. 
Якщо  платник  аліментів  не  працював  на  час виникнення заборгованості,  але  працює на час визначення її розміру, заборгованість визначається із заробітку (доходу),  який  він одержує. 
Якщо платник  аліментів  не  працював  на  час  виникнення заборгованості  і  не працює  на час визначення її розміру,  вона обчислюється виходячи із  середньої  заробітної  плати працівника відповідної кваліфікації або некваліфікованого працівника для даної місцевості. 
Законом України  № 2677-VI від 04.11.2010 у частині третій статті 195 слова "відповідної кваліфікації або некваліфікованого працівника" були виключені. Закон набрав чинності 8 березня 2011 року.
Згідно ст. 195 СК України, у редакції Закону  № 2037-VIII від 17.05.2017, заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.
            Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Отже, розраховуючи заборгованість по аліментам за період з 6 липня 2009 року по 1 липня 2019 року необхідно враховувати положення ст. 195 СК України, редакція яких існувала на час виникнення заборгованості.
Відповідно до ч. 8 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» спори щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Аналіз вищезазначених норм права дає підстави дійти висновку про те, що законодавець визначив обов`язок державного виконавця обчислювати розмір заборгованості за аліментами і водночас імперативно закріпив, що у разі незгоди заінтересованої особи з визначеним (обчисленим) державним виконавцем розміром заборгованості за аліментами спір вирішується судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Отже, саме суд повинен встановити розмір заборгованості у разі наявності спору.
Частиною першою статті 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачене право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Крім визнання правочину недійсним, способами захисту цивільних прав та інтересів також можуть бути відновлення становища, яке існувало до порушення, та визнання незаконними 

рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, його посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (стаття 16 ЦК України).
Враховуючи наявність спору між стягувачем та боржником стосовно порядку визначення заборгованості по аліментам та положення ч. 3 ст. 195 СК України про те, що саме суд повинен визначити розмір заборгованості, ефективним способом захисту прав боржника є пред`явлення до суду позову із залученням до участі у справі стягувача і державного виконавця як відповідачів, а не у порядку судового контролю за виконанням судових рішень.
Таким чином, подання боржником скарги на дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Норки Є.В. щодо визначення заборгованості по аліментам у довідці-розрахунку від 22 травня 2019 року та від 24 липня 2019 року та скасування вказаних довідок не забезпечує відновлення його порушених прав і не визначає розмір заборгованості по аліментам, тому колегія суддів вважає, що такі вимоги підлягають розгляду у порядку позовного провадження, а вимоги скарги необхідно залишити без розгляду.
            Вищезазначеного суд першої інстанції до уваги не прийняв та помилково розглянув по суті скаргу на дії старшого державного виконавця стосовно визначення заборгованості по аліментам. 
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, неправильно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому ухвала суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення скарги без розгляду.
Керуючись статтями 369, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд,
 
постановив:
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року скасувати, скаргу ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Норки Євгена Володимировича, заінтересована особа: ОСОБА_2 залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 17 лютого 2021 року.
 
Суддя-доповідач                                                      І.М. Рейнарт
 
Судді                                                                         Г.М. Кирилюк
 
Т.А. Семенюк