ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

31 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/3638/20	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Ярош А.І.,
суддів: Принцевської Н.М., Діброви Г.І.,
секретар судового засідання:  Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.01.2021 року про відмову у задоволенні заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 про забезпечення позову 
по справі №916/3638/20 
за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави 
до 1) Одеської міської ради
2) Приватного підприємства “Каліпсо-2007” 
про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку,
          суддя першої інстанції: Малярчук І.А., час та місце ухвалення рішення: 20.01.2021 року, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, господарський суд Одеської області,

За участю представників учасників процесу:
Від прокуратури -  Коломійчук І.О., посвідчення  № 058842,  дата видачі : 21.12.20;  
Від Одеської міської ради – не з`явився,
від Приватного підприємства “Каліпсо-2007” – не з`явився,

В С Т А Н О В И Л А:

18.12.2020р. за вх.№3766/20 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави до Одеської міської ради, Приватного підприємства “Каліпсо-2007” про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.
Ухвалою суду від 21.12.2020р. відкрито провадження по справі №916/3638/20 за позовом  Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Приватного підприємства “Каліпсо-2007” про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.
Одночасно із вказаним позовом, 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 до суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшла заява про забезпечення позову, в якій заявник просить суд: накласти арешт на земельну ділянку площею 0,5028га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); заборонити ПП “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722) та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); заборонити ПП “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722), а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованої за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”).
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.01.2021 року по справі №916/3638/20 відмовлено у задоволенні заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 про забезпечення позову.
Ухвала Господарського суду Одеської області мотивована тим, що матеріали позову та заяви про забезпечення позову не містять доказів на підтвердження здійснення ПП “Каліпсо-2007” заходів із будівництва об`єкту на спірній земельній ділянці саме станом на момент подання заступником прокурора даної позовної заяви та заяви про забезпечення позову від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20.
З наявних у справі ситуаційного плану нового будівництва, містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, дозволу на виконання будівельних робіт №ОД112192612166 від 18.09.2019р. неможливо встановити факт проведення будівельних робіт відповідачем на даний час. А подані прокурором акт №000065 від 31.01.2020р., протокол від 31.01.2020р., припис від 31.01.2020р. не можуть підтверджувати факт проведення підприємством будівельних робіт на спірній земельній ділянці станом на грудень 2020р., оскільки перевірку та оформлення акту, протоколу, припису здійснено Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР у січні 2020р., тобто, майже за рік до подання прокурором заяви про забезпечення позову. 
Докази, що підтверджують, які саме роботи проводяться, особу, яка їх проводить, а також те, що проведення зазначених робіт змінює характеристики земельної ділянки та ускладнить її повернення у разі задоволення позову, до заяви про забезпечення позову не додані. Самий лише Дозвіл на виконання будівельних робіт надає право виконувати будівельні роботи та не підтверджує факт їх виконання станом на день звернення прокурором до суду із заявою про забезпечення позову.
Так як будівельні роботи вже проводились і як то вбачається із чинного на даний момент Дозволу на виконання будівельних робіт №ОД112192612166 від 18.09.2019р. та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.01.2020р. були розпочаті задовго до подання прокурором даного позову та заяви про забезпечення позову від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20, за відсутності у суду дійсної та достовірної інформації щодо етапу такого будівництва, його безпечного зупинення, на даний період, з огляду на поданий відповідачем-2 Висновок щодо можливості зупинення робіт з будівництва та відсутність доказів, заперечення з боку заявника щодо неналежності даного доказу, у суду наявні сумніви стосовно безпечності вжиття такого заходу забезпечення позову як зупинення проведення будівельних робіт накладення арешту на земельну ділянку, як і відсутні відповідні спеціальні знання для висновку про можливість вжиття таких заходів без заподіяння шкоди навколишньому середовищу.
Суд зазначив, що прийняття судом обмежувальних заходів за відсутності належних доказів можливості утруднення виконання рішення суду у разі їх невжиття, фактично матиме наслідком втручання у права ПП “Каліпсо-2007” як власника та законного на даний час користувача земельної ділянки.
Таким чином, не підлягає судом задоволенню заява прокурора про забезпечення позову щодо заборони ПП “Каліпсо-2007” та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”) та накладення арешту на спірну земельну ділянку, яке за своїм змістом також покликане до обмеження власником вчинення дій щодо користування власним майном.  
Як судом вже відмічалось вище, за умови відсутності на розгляді у господарського суду позовної вимоги щодо неправомірності проведення будівництва та доказів щодо здійснення будівництва на спірній земельній ділянці, на даний час є неспіврозмірними та неадекватними, а тому такими, що не задовольняються судом заявлені прокурором заходи до забезпечення стосовно заборони ДАБІ України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню ДАБК ОМР, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на спірній земельній ділянці, а також в частині заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на зазначеній земельній ділянці. 
          Також не підлягає судом задоволенню заява про забезпечення позову у спосіб заборони ПП “Каліпсо-2007”, а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо спірної земельної ділянки. Як стверджує прокурор, підприємство має намір здійснити забудову ділянки. Тобто, як цілісного об`єкту, а якщо відповідач -2 розпочне процедуру поділу земельної ділянки, то втратять силу дозвільна документація на об`єкт будівництва на ній. Тобто, у даному випадку твердження прокурора суперечать між собою. Наразі, намірів здійснити поділ земельної ділянки з боку ПП “Каліпсо-2007” до справи не подано.      
Доводи прокурора щодо втрати земельною ділянкою її рекреаційних властивостей внаслідок її забудови та розташування спірної земельної ділянки в пляжній зоні є предметом розгляду справи по суті та будуть встановлюватись судом в передбаченому законодавством порядку.
За таких умов, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами доцільність та необхідність забезпечення позову, їх адекватність, співмірність із заявленими позовними вимогами, а тому відмовив у задоволенні заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 про забезпечення позову.
Заступник керівника Одеської обласної прокуратури з вказаною ухвалою не погодився та звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій прокурор просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.01.2021 та ухвалити рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити повністю. Справу розглянути за участю представника Одеської обласної прокуратури, стягнути з відповідачів на користь Одеської обласної прокуратури сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вважає, що зміст оскаржуваної ухвали від 12.01.2021 свідчить про те, що вона не відповідає вимогам законодавства, прийнята з порушенням норм ст.ст. 3, 136, 137, 140, 236 ГПК України, не погоджується з висновками суду про наявність підстав для залишення позову без розгляду.
Тимчасовий захід спрямований на те, щоб протягом судового розгляду щодо суті спору суд залишався в змозі розглянути позов заявника за звичайною процедурою. Тимчасові забезпечувальні заходи мають на меті забезпечити протягом розгляду продовження існування стану, який є предметом спору.
Заходи забезпечення позову, без застосування яких існує ризик такої зміни обставин, внаслідок якої подальше ухвалення остаточного рішення суду на користь позивача вже не призведе до захисту прав або інтересів позивача, по який він звертався до суду, слід розглядати як такі, що охоплені «правом на суд».
Скаржник зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що заходи забезпечення позову спрямовані на усунення перешкод для подальшого виконання рішення у справі, адже його незастосування може суттєво ускладнити чи взагалі унеможливити виконання такого рішення та ефективного захисту порушених інтересів держави через виникнення потреби у повторному зверненні до суду з іншим позовом.
Зокрема, судом не надано оцінку тим обставинам, що відповідач (ПП «Каліпсо-2007») є власником спірної земельної ділянки, який може розпорядитись земельною ділянкою шляхом її відчуження. У разі відчуження відповідачем земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006 розташованої за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний») на користь третіх осіб або її поділу, або об`єднання з іншими земельними ділянками, в подальшому у разі задоволення позову, виконання рішення суду, постановленого за позовом Одеської обласної прокуратури, яка діє на захист інтересів держави, буде неможливим.
Враховуючи викладене, а також, підстави набуття права власності на оспорювану земельну ділянку ПП «Каліпсо-2007» обґрунтованим є накладення арешту на спірну земельну ділянку площею 0,5028 га та заборони будь-яким особам у будь-який спосіб вчиняти будь-які дії щодо неї.
Забезпечення позову в даному випадку, виступає запорукою виконання рішення суду, у разі ухвалення його на користь прокурора, а тому вважаю, що вимоги про забезпечення позову є співмірними позовним вимогам.
В свою чергу невжиття заходів забезпечення позову, зокрема накладення арешту на спірну земельну ділянку рекреаційного призначення, розташовану на узбережжі Чорного моря, на якій здійснюється будівництво, а права на нерухомість, що будується, активно реалізуються забудовником, на думку прокурора, істотно ускладнить чи навіть унеможливіть виконання рішення суду та поновлення: порушених інтересів держави.
При цьому, судом першої інстанції не враховано, що у разі поділу земельної ділянки буде сформовано нову земельну ділянку, що унеможливить поновлення порушених інтересів держави в рамках цього позовного провадження та призведе до необхідності звертатися з новим позовом.
Безпідставно залишено поза увагою й можливість ТОВ «Каліпсо-2007», як власника земельної ділянки, розпоряджатися земельною ділянкою шляхом відчуження на користь третіх осіб, передання її в оренду чи іпотеку.
Водночас, прокурор наголошує, що доводи щодо того, що відповідач протягом тривалого часу володіє предметом спору і не здійснив жодних дій щодо його відчуження, не спростовують доводів прокуратури про наявність у відповідача як у одноособового власника можливості вільно розпорядитись земельною ділянкою, у разі невжиття заходів забезпечення позову.
Крім того, позовні вимоги у цій справі спрямовані на захист порушених прав держави щодо земельної ділянки.
У разі забудови цієї земельної ділянки дії відповідача призведуть до неможливості реального поновлення інтересів держави, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
У той же час, судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою, що маючи дійсний дозвіл на здійснення будівництва, ПП «Каліпсо-2007» має можливість здійснювати будівництво у будь-який час. Про те, що будівництво триває наразі, свідчать чисельні публікаціях в мережі Інтернет, посилання на які надавались до матеріалів справи, зокрема https://lun.нa/ru/aпapт-кoмплeкc-калипсо-одесса/ход-строительства, де вбачається які зміни відбулися у стадії будівництва протягом жовтня-грудня 2020 року на спірній земельній ділянці.
Більш того, завершення будівництва вказаного об`єкту, внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, зумовить необхідність ініціювати інший позов, про знесення незаконно побудованого об`єкту, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем та нівелює мету та необхідність позову, що на теперішній. час перебуває у провадженні суду.
Також, на офіційному сайті БК «Гефест» (https://gefest.ua/objects/calypso-apart-residence) та інших сайтах з продажу нерухомості активно пропонуються до придбання квартири у ЖК «Каліпсо».
Таким чином, метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача (у даному випадку держави) від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконання такого рішення. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №916/3638/20  за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.01.2021 року про відмову у задоволенні заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 про забезпечення позову. Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань. 
Призначено розгляд справи №916/3638/20  на  16 березня 2021 року о 14-00 год.
Ухвалою суду від 16.03.2021 року відкладено розгляд справи №916/3638/20 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.01.2021 року на 31 березня 2021 року о 12-00 год. Продовжено строк апеляційного розгляду справи №916/3638/20 до 31.03.2021 року.
Відзив на апеляційну скаргу, письмові пояснення від відповідачів до суду не надходили.
В судове засідання 31.03.2021 року не з`явились представники  Одеської міської ради, Приватного підприємства “Каліпсо-2007”, повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання.
Будь-яких заяв, клопотань тощо від відповідачів щодо неможливості реалізації ними своїх процесуальних прав на участь представника в судовому засіданні, про намір взяти участь у судовому засіданні, в тому числі у режимі відеоконференції,  до суду не надходило.
Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
В даному випадку участь представників сторін в судовому засіданні, призначеному ухвалою суду від 16.03.2021, обов`язковою не визнавалась.
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі “Смірнов проти України”, відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а також враховуючи обмеженість строку розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідачів.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
18.12.2020р. за вх.№3766/20 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави до Одеської міської ради, Приватного підприємства “Каліпсо-2007” про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.
Одночасно із вказаним позовом, 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 до суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшла заява про забезпечення позову, в якій заявник просить суд: 
накласти арешт на земельну ділянку площею 0,5028га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити ПП “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722) та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити ПП “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722), а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованої за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”);
заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”).
Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову, прокурор послався на наступні обставини. 
Одеська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Одеської області з негаторним позовом до Одеської міської ради та ПП “Каліпсо-2007” про усунення перешкод у розпорядженні земельною ділянкою шляхом визнання незаконними та скасування окремих пунктів рішень, визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки, визнання недійсним державного акту на право власності на земельну ділянку та її повернення. 
Підставою для пред`явлення вказаного позову є порушення вимог законодавства при передачі у власність Одеською міською радою для забудови земельної ділянки, що являє собою частину рекреаційної території, яка знаходиться у нормативно визначених межах прибережної захисної смуги Чорного моря. 
Так, Одеською обласною прокуратурою установлено, що рішенням Одеської міської ради від 18.09.2006р. №538 “Про погодження проектів землеустрою та внесення пропозицій стосовно розгляду питань, пов`язаних з продажем земельних ділянок суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у формі аукціону в 2006-2007 роках” до Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у формі аукціонів під № 7 включено земельну ділянку, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”), орієнтовною площею 0,5028 га. 
У подальшому, рішенням Одеської міської ради від 29.09.2006р. №354-У “Про продаж земельних ділянок, розташованих в м. Одеса, на земельному аукціоні” затверджено технічні паспорти земельних ділянок призначених для продажу на земельних торгах у формі аукціону, а також затверджено стартові ціни земельних ділянок та вирішено провести земельні торги у формі аукціонів у 2006-2007 роках. Окрім того, вирішено продати земельні ділянки переможцям аукціону за результатами земельних торгів. 
Зокрема, вказаним рішенням передбачено продаж земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”), площею 0,5028 га, у зв`язку з чим земельну ділянку площею 0,5028 га включено до відповідного Переліку (п. 6 Переліку). 
За результатами проведення земельного аукціону вищевказану земельну ділянку було продано переможцю аукціону, яким стало приватне підприємство “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722), у зв`язку з чим 02.03.2007р. з останнім укладено договір купівлі-продажу вищевказаної земельної ділянки під забудову на аукціоні, цільове призначення - для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи), посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. та зареєстрованим у реєстрі за № 369. 
За ПП “Каліпсо-2007” зареєстровано право власності на земельну ділянку площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006 та видано останньому державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯВ № 112073, реєстр № 020750500043 від 30.07.2007р.
Як вказує прокурор, чинним законодавством України, а саме: ст. 60, п. Г ч. 2 ст. 61, ч. 2 ст. 62, п.г ч.3 ст. 83 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України заборонена передача у приватну власність земель у межах прибережних захисних смуг, із чого прокурор вбачає незаконність передачі відповідачу спірного майна. 
Окрім того, відповідно до положень земельного та водного законодавства у межах прибережно-захисних смуг діє режим обмеженої господарської діяльності, відповідно до якого заборонено зведення об`єктів капітального будівництва, у тому числі і оздоровчого призначення. 
Разом з тим, відповідно до містобудівної документації м. Одеса, земельна ділянка з кадастровим номером 5110136900:35:001:0006, загальною площею 0, 5028 га, що розташована за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”) щодо якої заявлено позовні вимоги та документів на підставі яких здійснено продаж земельної ділянки, на момент її продажу була вільна від забудови та являла собою частину схилу моря, а отже, відповідно до містобудівних умов що склалися не може бути забудована. Отже, як стверджує прокурор, будівництво об`єктів нерухомості в межах вказаної території заборонено, а тому відведення земельної ділянки для зазначених цілей суперечить вимогам законодавства. Прокурор вказує, що ПП “Каліпсо-2007”, як власник земельної ділянки, на цей час вживає активні заходи щодо забудови спірної земельної ділянки. 
Так, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 18.09.2019р. ПП “Каліпсо-2007” було видано дозвіл № ОД 112192612166 на виконання будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційного призначення. Із вказаного прокурор вбачає, що у разі забудови земельної ділянки, дії відповідача призведуть до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки - Одеської міської ради, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду. 
Також прокурор зазначив, що завершення будівництва вказаного об`єкту, внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, зумовить необхідність ініціювати інший позов, про знесення незаконно побудованого об`єкту, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем. Оскільки земельна ділянка з кадастровим номером 5110136900:35:001:0006, загальною площею 0, 5028 га, розташована за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”) відповідно до Зонінгу м. Одеси та Генерального плану м. Одеси входить до зони Р-Зп, тобто рекреаційної території міста та відноситься до озеленених зон загального користування, на думку заявника, початок будівництва на ній об`єктів нерухомості призведе до невідворотної втрати рекреаційних функцій озелененої території міста.
Прокурор відмічає, що вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи унеможливлення виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу.
Таким чином, прокурор вбачає, що невжиття заходів забезпечення позову, може призвести до утруднення виконання рішення суду, а відтак й до порушення права особи на доступ до правосуддя в аспекті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Приватне підприємство “Каліпсо-2007” при розгляді справи в суді апеляційної інстанції не надавало відзив на апеляційну скаргу, натомість у відзиві на позовну заяву в суді першої інстанції заперечує проти накладення арешту на земельну ділянку, зазначає, що заходи забезпечення позову, вжиття яких просить позивач, не є обґрунтованими, не носять характер розумності, обґрунтованості і адекватності, можуть порушити права та інтереси осіб, що не є учасниками справи. ПП “Каліпсо-2007” вказує, що заборона здійснення будівельних робіт вплине на права та інтереси генерального підрядника ТОВ “ГЕФЕСТ”, його можливість безпечно виконувати будівельні роботи (зупинення технологічного процесу виконання будівельних робіт на певній стадії може привести до небезпеки руйнувань, зсувів та іншим непоправним негативним наслідкам) , а також може завдати збитків генеральному підряднику (простій техніки, працівників, зрив планів робіт, неможливість дотримання вимог безпеки та інш.).
Відповідач-2 вважає заборону здійснення будівельних робіт неможливою, посилаючись на Висновок щодо можливості зупинення робіт за об`єктом за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. В. Фонтану (район пляжу “Курортний”), виконаним інженером проектувальником Якушевим Д.І. на замовлення ПП “Каліпсо - 2007”, відповідно до якого зупинення будівництва несе загрозу стійкості склону, що є небезпечним та покладає всю відповідальність на можливі негативні наслідки у випадку зсуву на позивача як ініціатора заборони будівельних робіт та суд у випадку задоволення заяви позивача про забезпечення позову. За твердженням відповідача -2, якщо внаслідок зупинення виконання будівельних робіт відбудеться зсув схилу, то це призведе до збитків, вплине на права та інтереси, життя та здоров`я третіх осіб, коло яких станом на теперішній час визначити неможливо, а також до збитків таких третіх осіб, може унеможливити будь-яке подальше використання земельної ділянки. Підприємство вважає, що ймовірний ризик зсуву схилу внаслідок заборони та зупинення будівельних робіт у випадку задоволення заяви позивача про забезпечення позову порушує принцип співрозмірності, розумності, обґрунтованості і адекватності. Зауважує відповідач і на тому, що заборона будь-яких будівельних робіт унеможливить роботи по усуненню наслідків зсувів грунту, аварійних ситуацій, які можуть відбутися внаслідок заборони будівельних робіт в порядку забезпечення позову. З урахуванням вищенаведеного ризику, пов`язаного з зупиненням будівельних робіт накладання арешту на земельну ділянку відповідач вважає також порушенням принципу співрозмірності, розумності, обгрунтованості і адекватності, оскільки арешт земельної ділянки означає заборону виконання будь-яких дій на земельній ділянці та з земельною ділянкою, в тому числі по`вязані з вищевказаними діями по запобіганню негативних наслідків застосування заходів забезпечення позову.
Дослідивши матеріали оскарження ухвали, судова колегія доходить наступних висновків.
Забезпечення позову – це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.
Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи       забезпечення позову       повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне   забезпечення позову   може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів   забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;
За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про       забезпечення позову   розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.
Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про       забезпечення позову    або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид   забезпечення позову   і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про   забезпечення позову.
У вирішенні питання про   забезпечення позову   господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по       забезпеченню позову;       забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до       забезпечення позову       і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Отже, умовою застосування заходів     забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому, забезпечення позову   спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.
При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Таким чином, заходи до   забезпечення позову   застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до   забезпечення позову.
Види   забезпечення позову   застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи   забезпечення позову   повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову     може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
При цьому, при вирішенні питання про   забезпечення позову   суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом   забезпечення позову       і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для   забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.       Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).
Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про       забезпечення позову,   суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів   забезпечення позову,   як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу   забезпечення позову   може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод “Право на ефективний засіб юридичного захисту” встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до       забезпечення позову.   При цьому, вжиття заходів до   забезпечення позову   має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.
Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі “Пантелеєнко проти України” засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі “Дорани проти Ірландії”, було зазначено що поняття “ефективний засіб” передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Судова колегія зазначає, що предметом позову у даній справі є, як вимога немайнового характеру – визнання недійсними рішення Одеської міської ради та договору оренди земельної ділянки, так і вимога майнового характеру – повернення у власність держави земельної ділянки.
Оскільки в даній справі позивач звернувся до суду з вимогами як майнового так і немайнового характеру, то в цьому випадку має досліджуватись така підстава вжиття заходів   забезпечення позову,   як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а також має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів       забезпечення позову,       як ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18, у постанові Верховного Суду від 13.05.2019 року у справі № 911/1551/18.
Дослідивши доводи заяви з урахуванням наявних в матеріалах оскарження ухвали доказів, судова колегія не  може погодитись з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Оскільки заяву про забезпечення позову фактично подано для забезпечення можливості реалізації судового рішення в частині повернення спірної земельної ділянки, враховуючи твердження прокурора стосовно того, що забудова земельної ділянки призведе до втрати її рекреаційних властивостей, унеможливить в подальшому повернення земельної ділянки в первісному стані, суд вважає за необхідне надати оцінку заяві прокуратури в контексті доведеності факту неможливості або утруднення виконання рішення суду внаслідок невжиття заходів забезпечення.
Так, встановлені обставини справи свідчать про те, що 02.03.2007р. між Одеською міською радою та приватним підприємством  “Каліпсо-2007” укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”), площею 0,5028 га.
Договір купівлі-продажу вищевказаної земельної ділянки укладено під забудову на аукціоні, цільове призначення - для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи).
Також з матеріалів оскарження ухвали вбачається, що Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 18.09.2019р. ПП “Каліпсо-2007” було видано дозвіл № ОД 112192612166 на виконання будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційного призначення. 
Водночас, предметом позовних вимог є вимоги прокурора про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень Одеської міської ради, визнання недійсними договору купівлі-продажу спірної земельної ділянки, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку у власність держави.
Колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції стосовно недоведеності доводів прокурора про наявність будівництва на спірній земельній ділянці, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, у додаткових поясненнях від 28.12.2020 року ПП «Каліпсо-2007» зазначає про неможливість заборони здійснення будівельних робіт, в підтвердження чого надає Висновок ФОП Якушева Д.І. про можливість зупинення робіт по об`єкту за адресою м. Одеса, Київський район, 13 ст. В.Фонтану (район пляжу «Курортний»). Відповідач зазначає, що якщо внаслідок зупинення виконання будівельних робіт відбудеться зсув схилу, то це призведе до збитків, вплине на права та інтереси, життя та здоров`я третіх осіб, коло яких станом на теперішній час визначити неможливо, а також к збиткам третіх осіб, може унеможливити будь-яке подальше використання земельної ділянки.
Також відповідач зазначає, що наявність дозволу на виконання будівельних робіт, який виданий Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради свідчить про волевиявлення та погодження Одеською міською радою факту будівництва.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).
17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).
Зі змісту Висновку ФОП Якушева Д.І. про можливість зупинення робіт по об`єкту за адресою м. Одеса, Київський район, 13 ст. В.Фонтану (район пляжу «Курортний»), складений у 2020 році, вбачається наступне: «…запроектована будівля 9 поверхів розташовується на зсувних накопиченнях, сформованих в результаті багатовікової зсувної діяльності.
Котлован під будівлю, який приймає участь в утриманні схилу, прийнятий укісного типу…
На даний час на об`єкті частково виконані роботи по облаштуванню пальової основи будівлі та розпочаті роботи по облаштуванню свай-шпонок утримуючих рядів. Паралельно ведеться розробка котловану…
Зупинення робіт на цьому етапі означає перехід від будівельного розрахункового випадку до експлуатаційного… наявність «відкритого» котловану може призвести до зниженню стійкості схилу, за рахунок акумуляції води (збір ґрунтових вод та атмосферних опадів) та супутнім зниженням міцності ґрунтів, що складають схил, як в зоні будівництва так і в нижній частині схилу».(а.с.97-101 м.о.у.) 
Висновок, складений ФОП Якушевим Д.І., який є інженером-проектувальником відповідно до кваліфікаційного сертифікату серія АР №000895 (а.с.102 м.о.у.)
З копії листа ПП «Каліпсо-2007» від 24.07.2020 року №10, адресованого Президенту України, Голові Верховної Ради, Прем`єр-міністру України, вбачається, що підприємство отримало повний пакет документів для будівництва на земельній ділянці, яка перебуває у власності підприємства, розпочало зведення адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку. (а.с.114 м.о.у.) 
Вказані Висновок та лист ПП «Каліпсо-2007» свідчить про здійснення останнім будівництва на  спірній земельній ділянці.
З роздруківки веб-сторінки інтернет-ресурсу www.lun.ua вбачається розміщення оголошення про продаж апартаментів від забудовника за адресою: м.Одеса, Київський район «Апарт-комплекс Каліпсо» та ходу будівництва станом на листопад 2020 року (а.с.116-123).
Також, з роздруківки веб-сторінки на офіційному сайті БК «Гефест» (https://gefest.ua/objects/calypso-apart-residence) також вбачається, що забудовник здійснює будівництво комплексу та пропонує до придбання квартири у ЖК «Каліпсо».
Таким чином, аналізуючи наявні докази у сукупності, а саме:
знаходження спірної земельної ділянки за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”), площею 0,5028 га у приватній власності ПП «Каліпсо-2007»;
отримання ПП «Каліпсо-2007» дозволу № ОД 112192612166 на виконання будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційного призначення;
інтернет ресурси www.lun.ua, www.gefest.ua/objects/calypso-apart-residence, де розміщені оголошення про фактичне будівництво комплексу ЖК «Каліпсо» та  продаж апартаментів у ньому,
судова колегія вважає встановленим факт здійснення відповідачем ПП «Каліпсо-2007» будівництва нерухомого майна на спірній земельній ділянці за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”), площею 0,5028 га у приватній власності ПП «Каліпсо-2007».
Наведене спростовує висновок суду першої інстанції про недоведеність факту будівництва ПП «Каліпсо-2007» на час подання заяви про забезпечення позову у грудні 2020 року.
Відтак, колегія суддів доходить висновку, що подальші дії з продовження забудови спірної земельної ділянки, реєстрації на ній об`єктів нерухомості, у випадку невжиття запропонованих прокурором заходів   забезпечення позову можуть утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження інтересів держави у разі задоволення позову, що матиме наслідком ініціювання нових судових процесів для відновлення своїх прав.
Судова колегія вважає прийнятними доводи прокурора про те, що  завершення будівництва вказаного об`єкту, внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, зумовить необхідність ініціювати інший позов, про знесення незаконно побудованого об`єкту, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем. 
Відтак, з огляду на наявні матеріали, враховуючи обставини справи та предмет позовних вимог, судова колегія зазначає про наявність обґрунтованих припущень, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду (у разі прийняття судом рішення про задоволення/часткове задоволення позову позивача) або ефективний захист чи поновлення порушених прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Водночас, аналізуючи Висновок щодо можливості зупинення робіт за об`єктом за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. В. Фонтану (район пляжу “Курортний”), виконаним інженером проектувальником Якушевим Д.І. , судова колегія враховує, що у разі зупинення будівництва можливий ризик зсуву схилу в зоні будівництва внаслідок заборони та зупинення будівельних робіт.
Тому судова колегія вважає за доцільне заборонити будь-які будівельні роботи на спірній земельній ділянці, окрім робіт для запобігання та усунення наслідків зсувів ґрунту, аварійних ситуацій, які можуть відбутися внаслідок заборони будівельних робіт. 
За таких обставин, враховуючи той факт, що відповідачем на спірній земельній ділянці розпочато та ведеться будівництво об`єкту нерухомості, що підтверджується матеріалами оскарження ухвали, а також враховуючи предмет та підстави позову, судова колегія вважає,  що  в даному випадку прокурором доведено фактичні обставини справи, з якими пов`язується застосування відповідних заходів забезпечення позову, як в даному випадку: 
накласти арешт на земельну ділянку площею 0,5028га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити ПП “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722) та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”), окрім робіт, які запобігають руйнації схилу в зоні будівництва;
заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити ПП “Каліпсо-2007” (код ЄДРПОУ 34737722), а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованої за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”).
Колегія суддів зазначає, що застосування заходів забезпечення позову у даному спорі запровадить законні обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для запобігання перешкод для виконання рішення суду в разі повного чи часткового задоволення позовних вимог. 
Вжиті судом заходи забезпечення позову відповідають процесуальним нормам, що регулюють дані правовідносини, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.
При цьому, апеляційний суд зауважує, що у даному випадку вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи унеможливлення виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу, мають суто процесуальний «забезпечувальний» характер та їх вчинення жодним чином не впливає на вирішення справи по суті.
Крім того, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу, що в даному випадку заходи забезпечення позову, вжиті судом, лише запровадять законні обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для розгляду судом першої інстанції позову по суті за звичайною процедурою, а в разі задоволення позову сприятимуть ефективному захисту прав позивача в межах одного цього судового провадження без нових звернень до суду.
З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення – про задоволення заяви прокурора про забезпечення позову.

Керуючись ст. ст. 136-137, 269, 270, 271, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.01.2021 року по справі №916/3638/20  скасувати.
Заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури про забезпечення позову задовольнити.
Вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на земельну ділянку площею 0,5028га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити ПП “Каліпсо-2007” та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи, на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”), окрім робіт, які запобігають руйнації схилу в зоні будівництва;
заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити ПП “Каліпсо-2007”, а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованої за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”); 
заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж “Курортний”).
Матеріали оскарження ухвали по справі №916/3638/20 направити до Господарського суду Одеської області.
Постанова є виконавчим документом відповідно до ст.144 ГПК України.
Відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду в порядку та строки відповідно до статей 287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 02.04.2021 року

Головуючий суддя                                                                      А.І. Ярош 

Судді                                                                                          Г.І. Діброва

                                                                                                    Н.М. Принцевська