Справа № 461/10672/20                                Головуючий у 1 інстанції: Волоско І.Р. 
Провадження № 33/811/199/21                 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді – Стельмаха І.О.

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,
захисника- адвоката Стефанишина А.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 28 січня 2021 року,
                                               в с т а н о в и в :

Постановою судді Галицького районного суду м. Львова від 28 січня 2021 року,

ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
який проживає за адресою: 
АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. 
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 454 грн судового збору.
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 08.12.2020 о 04 год 20 хв у м. Львові на пр. Свободи, 16-22, керував транспортним засобом «Toyota Prius», номерний знак НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння (поведінка, що не відповідає обстановці, надмірна активність, блідість обличчя). Від проходження огляду у встановленому порядку з метою встановлення стану наркотичного сп`яніння водій відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5  Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
На постанову судді ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 покликається на те, що на даний час діє норма закону, яка передбачає кримінальну відповідальність за керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, вважає, що матеріали справи необхідно передати прокурору або органу досудового розслідування. Також, зазначає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки він не відмовлявся від проходження огляду, а лише вимагав забезпечити під час огляду, присутність адвоката.
У судовому засіданні ОСОБА_1 , його захисник Стефанишин А.Я. апеляційну скаргу підтримали, просили задоволити. ОСОБА_1 пояснив, що не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, а хотів пройти такий у присутності адвоката.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , виступ захисника Стефанишина А.Я., перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
Висновок судді про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, а саме:
протоколом про адміністративне правопорушення від 08 грудня 2020 року серії ДПР18 № 539488 (а.с. 1);
відеозаписом з нагрудних камер поліцейських від 08.12.2020 відповідно до якого працівники поліції зупинили ОСОБА_1 , повідомили йому причини зупинки – здійснення руху на дорозі зі сугою руху для маршрутних транспортних засобів. У подальшому поліцейським відносно ОСОБА_1 була винесена постанова про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 122 КУпАП. До її постановлення, інспектор роз`яснила ОСОБА_1 про його право на правову допомогу, від якої останній відмовився, погодившись із вчиненим правопорушенням. Після винесення постанови, поліцейська повідомила ОСОБА_1 про виявлені у нього ознаки наркотичного сп`яніння, та запропонувала проїхати до медичного закладу для проходження огляду. ОСОБА_1 сказав, що не відмовляється, але йому необхідний адвокат, і лише у його присутності він буде проходити відповідний огляд. Поліцейським було роз`яснено, що огляд на стан наркотичного сп`яніння проводиться лікарем у присутності поліцейського, участь захисника не передбачено. ОСОБА_1 сів у автомобіль та почав кудись телефонувати, вдаючи, що з кимось розмовляє по телефону. Працівниками поліції неодноразово висувалась вимога ОСОБА_1 про проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі, на що останній продовжував вимагати проходження огляду лише у присутності захисника. У подальшому працівники поліції залучили двох свідків, яким роз`яснили причини зупинки ОСОБА_1 повідомили про виявлені ознаки наркотичного сп`яніння та запропонували ОСОБА_1 пройти огляд у медичному закладі. ОСОБА_1 продовжував сидіти в автомобілі, та повторював, що пройде огляд лише у присутності адвоката, хоча працівниками поліції неодноразово було роз`яснення, що огляд проводиться лікарем у присутності поліцейського. Таку поведінку працівником поліції було розцінено, як відмову ОСОБА_1 від проходження огляду, про що повідомлено ОСОБА_1 , та складено протокол (а.с.2);
письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 від 08.12.2020 про те, що 08.12.2020 в період з 04.55 год до 05.05 год були присутні при тому, як водію транспортного засобу «Toyota Prius», номерний знак НОМЕР_1 поліцейськими було запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі. Водій ОСОБА_1 від проходження огляду ухилявся різними методами, а саме: закрився в автомобілі, імітував телефонні дзвінки, переконував всіх у незаконності такого огляду, при цьому вимагав адвоката. Поліцейські повідомили, що участь адвоката в даній процедурі не є обов`язковою. Поліцейські пропонували водієві пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння понад 5 разів. Водій своїми діями показував, що відмовляється пройти такий огляд, та не бажав присідати в службове авто для прослідування на огляд (а.с. 4-5);
копією постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованого не в автоматичному режимі серії БАА № 574761 від 08.12.2020 відповідно до якої на ОСОБА_1 накладено стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 122 КУпАП (а.с. 6). 
Доводи апелянта про невідповідність висновків суду обставинам справи, неповноту судового розгляду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд вважає безпідставними й до уваги не бере.
При розгляді справи в суді першої інстанції порушень норм матеріального чи процесуального права допущено не було.
Суддя відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП повно й всебічно з`ясував усі обставини, що мали значення для правильного вирішення справи. Докази, які лягли в основу судового рішення, були досліджені суддею в ході судового розгляду й отримали належну оцінку.
Згідно з п.2, п.4 розділу 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі Інструкція), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Отже поліцейський вправі пред`явити до водія транспортного засобу вимогу пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану наркотичного сп`яніння за наявності підстав вважати, що водій перебуває в стані наркотичного сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного сп`яніння, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
При цьому відповідно до п.2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану наркотичного сп`яніння.
Згідно з п.7 розділу ІІІ Інструкції проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини є обов`язковим.
З наявного в матеріалах справи відеозапису вбачається, що працівники поліції в присутності двох свідків висували ОСОБА_1 вимогу пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, проте ОСОБА_1 вимагав проходження огляду лише у присутності захисника, незважаючи на неодноразові роз`яснення працівників поліції про проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння лікарем у присутності поліцейського. Така поведінка ОСОБА_1 правильно розцінена працівниками поліції, як відмова від проходження огляду, що і стало підставою для складання протоколу.
Наведеними вище доказами підтверджується те, що ОСОБА_1 у присутності двох свідків відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння, що і стало підставою для складання поліцейськими протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.
Викладені у постанові судді висновки відповідають фактичним обставинам справи.
Зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для прийняття рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік накладене на ОСОБА_1 відповідно до санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП і є безальтернативним. 
Апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування судового рішення.
Обставини, які б виключали провадження в справі, відповідно до ст. 247 КУпАП, відсутні.
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги і вважає, що підстав для скасування постанови судді немає.
Щодо доводів апеляційної скарги, що на даний час діє норма закону, яка передбачає кримінальну відповідальність за керування транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, а матеріали справи необхідно направити прокурору або органу досудового розслідування апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення підлягає відповідальності на підставі закону, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Доцільно взяти до уваги, що у теорії права виділяють три види дії нормативно-правового акта: 1) пряма дія; 2) зворотна (ретроактивна) дія; 3) переживаюча (ультраактивна) дія.
Переживаюча (ультраактивна) дія (окремі положення нормативно-правового акта продовжують свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини). Зокрема ультраактивність має місце тоді, коли приписи нормативно-правового акта, який діяв раніше, поширюються на нереалізовані або неприпинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акта, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникають після набрання ним чинності.
Виходячи із цих положень до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.
У свою чергу стаття 8 КУпАП передбачає, що закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, що встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Аналогічні положення містяться у частині другій статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, немає зворотної дії в часі.
Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі Закон 1) стаття 130 КУпАП була викладена в новій редакції.
Також підпунктом 171 пункту 2 розділу І Закону 1 Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 286-1, якою встановлювалась кримінальна відповідальність за керування транспортними засобами особами у стані алкогольного сп`яніння або підвпливом наркотичних чи психотропних речовин, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи психотропних речовин, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, відпроходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Однак, згідно з підпунктом 1 пункту 117 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 17 червня 2020 року № 720-IX (далі Закон 2) підпункт 4 пункту 1 розділу І Закону 1 виключений.
Також, згідно з підпунктом 2 пункту 117 Закону 2 підпункт 171 пункту 2 розділу І Закону 1 виключений.
Відповідно до розділу ІІ Закону 2 цей Закон набирає чинності з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, а саме з 01 липня 2020 року.
Тобто, Законом № 720-IX від 17 червня 2020 року по суті повернуто у попереднє положення диспозицію ст. 130 КУпАП, яка існувала, як на момент набрання чинності Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, так і після набрання ним чинності. Отже, суд застосовує чинну редакцію частини 1 статті 130 КУпАП, тобто редакцію вказаної частини статті, яка є ідентичною як на день вчинення правопорушення так і на день розгляду справи.
Тому, доводи апеляційної скарги про необхідність направлення матеріалів справи прокурору або органу досудового розслідування задоволенню не підлягають. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 28 січня 2021 року в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя
Львівського апеляційного суду І.О. Стельмах