Головуючий І інстанції: Рубан В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 р. 	Справа № 520/6484/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Катунова В.В.,
Суддів: Ральченка І.М. ,  Бершова Г.Є. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.07.2020, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022  по справі № 520/6484/2020
за позовом             ОСОБА_1  
до            Військової частини НОМЕР_1                   
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач,   ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 ,в якому просив суд :
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік під час звільнення з військової служби;
- стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості., що складає 166841 грн. (сто шістдесят шість тисяч вісімсот сорок одна грн.) 45 коп.;
- відшкодувати ОСОБА_1 витрати на надання професійної правничої допомоги з за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в розмірі 7200грн. (сім тисяч двісті грн.) 00коп.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.07.2020 року закрито провадження  в частині позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік під час звільнення з військової служби.
В іншій частині адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 )  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії  – задоволено частково.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні за період з 13.08.2019 р. по 13.05.2020 р..
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 )  витрати пов`язані з правничою допомогою адвоката у розмірі 7200 грн. (сім тисяч двісті грн. 00 коп.).
Решту позовних вимог залишено без задоволення.
Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права та неврахування правових висновків Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду по даній категорії справ, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.07.2020 по справі № 520/6484/2020 скасувати, прийняти нове рішення, яким стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості у розмірі 166841, 45 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначено, що відповідними нормативно-правовими актами встановлено обов`язок відповідача виплачувати грошове забезпечення по час виключення позивача зі списків особового складу військової частини. Виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини відповідач може після проведення з ним усіх необхідних розрахунків. Дії відповідача позбавляють ОСОБА_1 належного грошового забезпечення, яке він мав отримати до моменту проведення з ним усіх необхідних розрахунків та виключення зі списків особового складу військової частини. 
Враховуючи подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження, справа розглядається в порядку письмового провадження, відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, за наявними в справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що позивач, в період з 2016 року по 13 серпня 2019 року проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (далі - військова частина).
Позивач отримав статус та посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_4 від 10 червня 2015 року, виданого ГУ МВС України в Харківській області.
13.08.2019 року позивач звільнився з військової служби відповідно підпункту б» п.2 ч.5 ст.26 Закона України «Про військовий обов`язок та військову службу» за станом здоров`я.
Наказом ТВО командира військової частини по стройовій частині від 13.08.2019 року позивача, сержанта ОСОБА_1 знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків особової військової частини з 13.08.2019 року.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2019 р. у справі № 520/10798/19, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 , грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 13.08.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1  грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000 (три тисячі) грн. 00 коп.
На виконання вказаного рішення відповідач здійснив остаточний розрахунок з позивачем 13.05.2020 р., про що свідчить виписка по картковому рахунку позивача сформована АТ КБ “ПриватБанк”  та відповідачем не заперечується.
Позивач, вважаючи дії відповідача в частині затримки повного розрахунку при звільненні протиправними, звернувся з даним позовом до суду.
Приймаючи рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за  час затримки повного розрахунку при звільненні за  період  13 серпня 2019 року по 19 травня 2020 року.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку в розмірі 166841,45 грн, суд дійшов  висновку, що вказані позовні вимоги є передчасними, зверненими на майбутнє, оскільки в даному випадку спір виник у звязку із не виплатою середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільнені, спір щодо суми виплати наразі відсутній.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.
Спірними питаннями у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на підставі положень статей 117, 118 Кодексу законів про працю України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до абз. 1 ст. 3 Кодексу законів про працю України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно з ст. 4 КЗпП України, законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до частини першої статті 47 Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 № 425 затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, що визначає порядок, умови та розміри виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, які займають посади в спеціально уповноваженому центральному органі виконавчої влади у справах охорони державного кордону (Адміністрації Державної прикордонної служби України), територіальних органах спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону (регіональних управліннях Державної прикордонної служби України), Морській охороні, яка складається із загонів морської охорони, органах охорони державного кордону (прикордонних загонах, окремих контрольно-пропускних пунктах, авіаційних частинах), розвідувальному органі спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, навчальних закладах, науково-дослідних установах, підрозділах спеціального призначення та органах забезпечення Державної прикордонної служби України.
Колегія суддів зазначає, що оскільки нормами спеціального законодавства (Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України) не врегульовано питання порядку відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення військовослужбовцям, тому до спірних правовідносин мають бути застосовані норми загального законодавства (Кодексу законів про працю України).
Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм Кодексу законів про працю України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців викладено в постановах Верховного Суду від 31.05.2018 у справі №823/1023/16, від 30.01.2019 у справі №807/3664/14, від 26.06.2019 у справі №826/15235/16.від 16.07.2020 року у справі № 400/2884/18.
Так, статтею 116 Кодексу законів про працю України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені  статтею 117 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Вказаними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 Кодексу законів про працю України.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України, обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 Кодексу законів про працю України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 Кодексу законів про працю України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 Кодексу законів про працю України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 Кодексу законів про працю України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17 (провадження № 11-1210апп19).
Судом встановлено, що в день звільнення позивача – 13.08.2019, відповідачем не було здійснено з ним остаточного розрахунку, а саме не було виплачено грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік. 13.05.2020 здійснено остаточний розрахунок з позивачем.
Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач має право на отримання компенсації у відповідності до частини 2 статті 117 КЗпП України за період з моменту звільнення і до проведення з ним фактичного розрахунку.
Разом з цим, суд першої інстанції, встановлюючи право позивача для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не визначив розмір такого відшкодування, пославшись на те, що позовні вимоги є передчасними, зверненими на  майбутнє, оскільки в даному випадку спір виник у зв`язку з не виплатою середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні, спір щодо суми виплати наразі відсутній.
Приписами ст. 80 КАС України передбачено право суду за власною ініціативою витребувати докази, однак, суд першої інстанції, не скористався такою процесуальною можливістю, що в підсумку призвело до неправильного обрання способу захисту порушеного права позивача в частині визначення розміру належного йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Відтак суд апеляційної інстанції, не виходячи за межі повноважень, встановлених статтею 308 КАС України, вважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок самостійно.
З метою здійснення розрахунку судом  витребувано довідку про середньоденну заробітну плату (грошове забезпечення) ОСОБА_1  розраховану виходячи з середньомісячного заробітку за останні повністю відпрацьовані два місяці перед звільненням відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Відповідачем надано  лист  від 19.02.2021 № 40/17/33-33-625  та довідку № 110 від 16.02.2021, в якому відповідач стверджує, що довідку про середньоденну заробітну плату заробітну ОСОБА_1 , розраховану виходячи з середньомісячного заробітку за останні повністю відпрацьовані два місяці перед звільненням відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 надати неможливо так як, зазначений порядок обчислення не застосовується для військовослужбовців Збройних Сил України.
В той же час, Порядок № 260 визначає лише механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам.
Відповідно до абз 1-2 п. 7 Порядку № 260 за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується. Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Разом з цим Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), відповідно до п. 2 якої її дія поширюється на підприємства, установи і організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб - підприємців та фізичних осіб, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників. Роз`яснення з питань обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження надаються Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, а у разі коли виплати за середньою заробітною платою провадяться з бюджету або громадських фондів споживання, - за участю Міністерства фінансів і відповідних фондів.
Також, пунктом 1 розділу 1 Порядок № 100 визначено, що цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду; інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Отже, з урахування положень ст. 117 КЗпП України, у спірних відносинах підлягає застосовуванню Порядок № 100, як такий що визначає порядок обчислення середньої заробітної плати.
Чинне законодавство не містить жодних положень щодо неможливості застосування постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 для обчислення середньої заробітної плати військовослужбовців, більш того, п. 4 розділу ІІІ Порядку № 100 врегульовано особливості виплати заробітної плати військовослужбовцям, які були звільнені в запас з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та повторно призвані для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, що спростовує позицію відповідача про неможливість застосування Порядку № 100 до військовослужбовців.
Згідно з абзацом першим пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з абз 2 п. 7 Порядку № 260 середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Враховуючи вищевикладені положення, при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення військовослужбовця, слід виходити з числа відпрацьованих календарних днів за цей період.
Як зазначалось вище, днем виключення позивача зі списків військової частини та всіх видів грошового забезпечення є 13.08.2019. Отже, двома попередніми місяцями перед звільненням є червень  2019 року (30 календарних дні) та липень 2019 року(31  календарних днів).
Виходячи зі змісту наданої відповідачем  довідки  № 110 від 16.02.2021, грошове забезпечення позивача за два повністю відпрацьованих місяці перед звільненням (червень, липень  2019 року) становить 20 439 грн, тобто по 10219,50 грн за кожний місяць (посадовий оклад – 2820,00 грн, оклад за військове звання – 600,00 грн, надбавка за вислугу років - 855,00 грн, надбавка за особливості проходження служби – 2137,50 грн, премія - 3807,00 грн), тобто середньо місячна заробітна плата позивача складає 10219,50 грн.
Так, у червні 2019 року та липні 2019 року було усього 61 день, отже середньоденна заробітна плата позивача за два повністю відпрацьованих місяці склала 335,07 грн (20 439/61).
Як вже було зазначено вище в день звільнення позивача зі служби 13.08.2019, відповідачем не було виплачено всі суми, що підлягали виплаті при звільненні, а саме грошової компенсації за  відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Виплата вказаної грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби  в сумі 10198,66 грн позивачу була виплачена лише 13.05.2020, що не заперечується   ОСОБА_1 .
Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (13.08.2019) та дату проведення остаточного розрахунку (13.05.2020), кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 366 днів.
Таким чином, сума компенсації за затримку розрахунку при звільненні за період з 14.08.2019 (наступний день після звільнення) по 13.05.2020 становить 122635,62 грн (335,07 грн - середньоденний заробіток позивача * 366 днів).
При цьому, колегія суддів зазначає, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Такий висновок суду апеляційної інстанції відповідає правовим позиціям викладеним у Постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19, у постанові Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Так, з урахуванням часу, протягом якого з позивачем не було проведено розрахунку, розміру його грошового забезпечення до звільнення та враховуючи той факт, що сума компенсації була перерахована відповідачем добровільно, враховуючи принцип справедливості  та співмірності,  колегія суддів приходить до висновку, що на користь позивача підлягають стягненню кошти в сумі 10178,70 грн.. оскільки сума середнього заробітку у розмірі 122635,62 гри. є неспівмірною  до суми, з якої, па думку позивача, прострочена виплата в день звільнення - 10198,66 грн. -  компенсація невикористаної відпустки.
Варто зазначити, що сума нарахованої грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки складає 10198.66 грн. що становить приблизно 8.3% від розрахованого розміру середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Тобто, на момент звільнення зі служби не виплачена частина від усієї суми, на яку як вважає позивач, він мав право при виключені зі списків військової частини, складає 8,3%. Таким  чином, сума відшкодування повинна становити 10178.70 грн. (122635,62*8,3%).
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша статті 317 КАС України).
З огляду на викладені вище висновки, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 р. по справі № 520/6484/2020 змінити, виклавши абзац третій  рішення суду в наступній редакції : "Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1  (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості з 13 серпня 2019 року по 13 травня 2020 року в сумі 10178,70 грн." 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.07.2020 по справі № 520/6484/2020    змінити, виклавши абзац 3 резолютивної частини постанови у наступній редакцій:
«Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1  (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості з 13 серпня 2019 року по 13 травня 2020 року в сумі 10178,70 грн..»
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.07.2020 року по справі № 520/6484/2020 - залишити без змін   . 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		В.В. Катунов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    Г.Є. Бершов