ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/7111/20
           Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузнецова В.О.,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        
суддів Коваль Л.А., Чередка А.Є.,
    розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2021 ( суддя Крижний О.М.) у справі 
за заявою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, м. Дніпро 
до відповідача 1 Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, м.Дніпро
відповідача 2 товариства з обмеженою відповідальністю "ЛА СТРАДА", м. Дніпро    
про забезпечення позову     
                                                      ВСТАНОВИВ:      
     І. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
    Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2021 у даній справі заяву про забезпечення позову (вх.№зз-54/20 від 30.12.2020)  повернуто заявнику. 
      Ухвала місцевого господарського суду обґрунтована посиланням  на те, що заява про забезпечення позову підписана заступником керівника обласної прокуратури Савенко О. Доказів на підтвердження  у Савенко О. повноважень на звернення до суду із заявою про забезпечення позову не надано.
     ІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи
     2.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
  Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду скасувати, справу направити для продовження розгляду заяви про забезпечення позову до Господарського суду Дніпропетровської області.
    Аргументуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на те, що приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не врахував, що у даній справі заступник керівника обласної прокуратури підписав та подав заяву про забезпечення позову, реалізуючи конституційну функцію прокуратури щодо представництва інтересів держави в суді. 
          Статус прокурора, що здійснює представництво інтересів держави в суді, не можна ототожнювати зі статусом представника юридичної особи в судовому процесі (в порядку самопредставництва), оскільки відносини між представником і довірителем ґрунтуються на договорі доручення.
          Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України, так і Законом України "Про прокуратуру".
          Здійснюючи представництво інтересів держави, прокурор не обмежений волею суб`єкта, від імені якого він представляє інтереси держави, і діє автономно, незалежно від нього.
      2.2 Доводи інших учасників справи
     Дніпровська міська рада у наданих письмових поясненнях зазначає, що у розпорядженні міської ради відсутні відомості та докази, якими підтверджується обсяг повноважень особи, яка підписала заяву про забезпечення позову станом на дату її подання до господарського суду.
       Інші учасники справи відзив на апеляційну скаргу не надали.
      Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України).        
        ІІІ. Апеляційне провадження
       3.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді  Коваль Л.А., Чередко А.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.01.2020 зазначену апеляційну скаргу залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом надання доказів сплати судового збору в розмірі 2 270,00 грн, тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.
    На виконання вимог ухвали суду від 25.01.2020, скаржником надано докази усунення недоліків  апеляційної скарги.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2021; постановлено розгляд справи здійснити у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без повідомлення (виклику) учасників справи.
       3.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради із заявою про забезпечення позову, в якій просить з метою забезпечення позову заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересів держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ "ЛА СТРАДА" про визнання недійсними рішення замовника та договору про закупівлю послуг від 14.12.2020 № /14/12-5, до подання даного позову заборонити Головному управлінню Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області здійснювати платежі за договором від 14.12.2020 №14/12-5, укладеним Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради із ТОВ "ЛА СТРАДА".
Заява обґрунтована тим, що на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://www.prozorro.gov.ua) 03.12.2020 оприлюднено повідомлення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради про намір укласти з ТОВ "ЛА СТРАДА" договір про закупівлю із застосуванням переговорної процедури. Відповідно до матеріалів вказаної публічної закупівлі, між Департаментом та ТОВ "ЛА СТРАДА" за результатами переговорів укладено договір від 14.12.2020 №14/12-5 про надання послуг з прибирання та підмітання вулиць (послуги з утримання автошляхів міста, у тому числі мостів та шляхопроводів та ліквідації стихійних сміттєзвалищ) на загальну суму 29 999 998,56 грн. Додатковою угодою № 2 від 14.12.2020 ціну договору визначено у сумі 13 314 952,00 грн.
Разом з цим, у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю Департаментом умовою застосування переговорної процедури зазначено п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме те, що після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Так, 17.06.2020 Департаментом за результатами відкритих торгів із переможцем ТОВ "ЛА СТРАДА" укладено договір № 17/06-1 про надання послуг з прибирання та підмітання вулиць на суму 278 562 000,00 грн. строком виконання до 31.12.2020.
При цьому, встановлено, що 22.12.2020 Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради із ТОВ "ЛА СТРАДА" укладено додаткову угоду № 2 до вищевказаного договору №17/06-1 від 17.06.2020, відповідно до якої строк дії договору продовжено до 31.03.2021.
Заявник зазначає, що зазначене свідчить про відсутність підстав для закупівлі додаткових аналогічних послуг із застосуванням переговорної процедури на період з 14.12.2020 до 31.12.2020. Також заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури зазначає, що договір від 14.12.2020 укладено з порушенням процедури публічних закупівель. 
Заявник зазначає, що забезпечення позову шляхом заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області здійснювати платежі за договором від 14.12.2020 №14/12-5, ніяким чином не призведе до неможливості надання послуг з прибирання та підмітання на території міста Дніпро, не призведе до будь-яких екологічних, санітарних та інших негативних наслідків тому, що на даний час такі послуги надаються ТОВ "ЛА СТРАДА" за раніше укладеним з Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради договором № 17/06-1 від 17.06.2020. Додатковою угодою № 2 від 22.12.2020 строк дії договору № 17/06-1 продовжено до 31.03.2021. Виключна необхідність у наданні аналогічних послуг в період з 14.12.2020 до 31.12.2020 за укладеним із застосуванням переговорної процедури договором № 14/12-5 від 14.12.2020 - відсутня, а відтак вказаний договір має бути визнаний недійсним у судовому порядку і безпідставна сплата коштів за цим договором призведе до незаконного, нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету. Тому у даному випадку дійсно існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову у майбутньому.
         3.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі
           Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
    Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі  доводи та надані пояснення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з таких підстав.
          Згідно ст.136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
          Частиною 1 ст. 139 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що заява про забезпечення позову подається в письмовій формі, підписується заявником і повинна містити 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку та адресу електронної пошти, за наявності; 3) предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; 4) захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності; 5) ціну позову, про забезпечення якого просить заявник; 6) пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення; 7) інші відомості, потрібні для забезпечення позову.
          Суд, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог статті 139 цього Кодексу, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу (ч.7 ст.140 Господарського процесуального кодексу України).
          За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Відповідно до частини 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
          Згідно з п.3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Заява про забезпечення позову була подана заступником керівника обласної прокуратури Савенко О. до господарського суду 30.12.2020. 
Таким чином, при визначенні повноважень заступника прокурора на підписання вказаної заяви, слід керуватися Законом України "Про прокуратуру" у редакції від 03.07.2020.
Статтею першою Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
          Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників (ч.2 ст.10 Закону України "Про прокуратуру").
          Статтею 15 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурором органу прокуратури є: Генеральний прокурор; перший заступник Генерального прокурора; заступник Генерального прокурора; заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; керівник підрозділу Офісу Генерального прокурора; заступник керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); прокурор Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); керівник обласної прокуратури; перший заступник керівника обласної прокуратури; заступник керівника обласної прокуратури; керівник підрозділу обласної прокуратури; заступник керівника підрозділу обласної прокуратури; прокурор обласної прокуратури; керівник окружної прокуратури; перший заступник керівника окружної прокуратури; заступник керівника окружної прокуратури; керівник підрозділу окружної прокуратури; заступник керівника підрозділу окружної прокуратури; прокурор окружної прокуратури. Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
          У випадках, визначених законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (п.2 ч.1 ст.2 Закону України "Про прокуратуру").
          За приписами ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
          Згідно з частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
          Виходячи зі змісту рішення Конституційного суду України у справі №3-рп/99 від 08.04.1999, прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. При цьому, інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатись зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
      Частиною 1 ст.24 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
     Враховуючи наведене, заступник керівника обласної прокуратури Савенко О.  був наділений правом підпису заяви про забезпечення позову, чого судом першої інстанції враховано не було.
          Апеляційний господарський суд вважає помилковим посилання суду першої інстанції на ч.3 ст.56 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
          Колегія суддів приймає до уваги, що необхідно розрізняти статус прокурора, який здійснює представництво інтересів держави в суді від статусу представника органу прокуратури, як юридичної особи.
          У даному випадку заява про забезпечення позову була подана на виконання заступником керівника обласної прокуратури функції щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді, а не на захист прав, свобод та інтересів прокуратури, як самостійного позивача у статусі юридичної особи.
          Посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 23.11.2020 у справі №908/592/19 є безпідставними, оскільки у цій справі прокурор взагалі не був учасником справи та не здійснював представництва інтересів держави.
          З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про повернення заяви про забезпечення позову у зв`язку тим, що заява підписана особою, яка не має права її підписувати, є помилковим та таким, що не ґрунтується на приписах чинного законодавства.
     3.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги
      Відповідно до п. 4  частини 1 статті 280 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
          Частиною 3 статті 271 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
          Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду  - скасуванню, з направленням справи до місцевого господарського суду для розгляду.
           3.5 Розподіл судових витрат.
          Приймаючи до уваги, що судом спір по суті не вирішено, колегія суддів не здійснює розподіл судових витрат відповідно до приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України.
       Керуючись ст.ст. 269, 270-271, 275-284  Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
   Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2021 у справі №904/7111/20 скасувати.
    Матеріали справи № 904/7111/20 надіслати до Господарського суду Дніпропетровської області для розгляду.
     Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку

          Головуючий                                                                В.О.Кузнецов

          Судді                                                                             А.Є.Чередко

                                                                                                 Л.А.Коваль