ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року		Справа № 380/7664/20 пров. № А/857/15771/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді-доповідач – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Затолочного В.С.,
розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року (суддя Кравців О.Р., м.Львів, повний текст складено 30 листопада 2020 року) у справі за його позовом до командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 та Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, скасування характеристики, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 (далі – Командир, в/ч НОМЕР_1 відповідно) та в/ч НОМЕР_1 в якому просив:
визнати протиправними дії та скасувати службову характеристику від 19.09.2020 видану ОСОБА_3 (далі – Службова характеристика);
зобов`язати Командира виготовити та видати позивачу службову характеристику, висновок якої має відповідати фактичним обставинам справи з врахуванням періоду відрядження з 07.05.2020 по 14.09.2020, із яких 28.06.2020 по 11.09.2020 позивач брав участь в антитерористичній операції (далі – АТО), у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовдено.
Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, про задоволення позову в повному обсязі.
В доводах апеляційної скарги зазначає, що прапорщик ОСОБА_4 не може бути командиром для позивача і не мав права складати спірну Службову характеристику, оскільки позивач являється офіцером та перебував в зоні Операції об`єднаних сил (далі - ООС), де в останнього були інші командири та підлеглі. Давати негативну оцінку відповідачем в оскаржуваній характеристиці треба посилатись на документи, які б підтверджували ці підстави, відповідно таких документів у відповідача немає, що і суд першої інстанції залишив без правового висновку. Вказує, що оскільки Службова характеристика тягне за собою правові наслідки для військовослужбовця щодо подальшого проходження військової служби, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства (далі – КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, так як відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, а справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Службова характеристика не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС, така не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, стосовно яких була складена. Тому її висновки не можуть бути предметом спору. 
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 на посаді заступника командира роти з морально-психологічного забезпечення роти матеріального забезпечення (далі – Посада).
19.09.2020 на лейтенанта ОСОБА_1 складено Службову характеристику, згідно з якою за час проходження служби позивач зарекомендував себе посередньо. До виконання обов`язків відноситься недобросовісно, невимогливий до себе. Участі у розробленні розкладу занять роти не бере, виховну роботу не планує. Виконання рішень командира роти не забезпечує. Не здійснює конкретні заходи щодо зміцнення військової дисципліни та правопорядку, профілактики правопорушень серед особового складу. Не знає кожного військовослужбовця роти, його ділові, професійні якості, морально-психологічний стан, запити, настрої, сімейний стан і відповідно до цього не веде виховну роботу. Не розробляє план проведення вихідних та святкових днів. Потреби і запити особового складу не знає. Не здатний критично оцінювати свою діяльність та приймати своєчасні та вірні рішення. Фізично розвинутий незадовільно (а.с.9)
Характеристику підписав безпосередній начальник, ТВО командира роти матеріального забезпечення прапорщик О.Лукаш; прямий начальник, заступник командира в/ч НОМЕР_1 з тилу, начальник тилу підполковник Р.Забава; командир в/ч НОМЕР_1 полковник ОСОБА_5 .
Позивач з характеристикою ознайомився та зазначив, що не згідний з такою, оскільки вона не відповідає обставинам справи, а прапорщик не був його командиром. 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Структура і зміст службової характеристики військовослужбовців встановлена в «Методичних рекомендаціях з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України», затверджених наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19.04.2017 №328 (далі –МОУ, Методичні рекомендації відповідно), що за змістом повністю відповідають вимогам «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008№1153/2008 (далі – Положення) та «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454; далі – Інструкція).
Відповідно до пункту 3.1 Методичних рекомендацій (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) службова характеристика - це службовий документ, який складається на підставі аналізу службової діяльності військовослужбовця за визначений період та визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді і надає рекомендації стосовно подальшого службового використання.
Крім того, службова характеристика повинна містити інформацію (за наявністю) щодо якості та результативності виконання військовослужбовцем посадових обов`язків; рівня його професійної підготовленості (рівня знань, умінь та навичок); рівня сформованості ідейних та моральних якостей; отриманого бойового досвіду (досвіду миротворчої діяльності) тощо.
Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).
Службова характеристика оформлюється за результатами періодичного оцінювання військовослужбовців у період між щорічними оцінюваннями.
Вона складається зокрема на військовослужбовців, у разі вчинення ним правопорушення або порушення військової дисципліни, - протягом робочого дня за вимогою органу досудового провадження або посадової особи, призначеної для проведення службового розслідування.
Службові характеристики складаються безпосередніми командирами (начальниками) з урахуванням вимог підпункту 7.14 Інструкції. Висновки та рекомендації, визначені в службових характеристиках військовослужбовців, обов`язково враховуються під час проведення наступного щорічного оцінювання.
Службова характеристика включає наступні розділи: загальні відомості про військовослужбовця; текст службової характеристики; висновок та рекомендації безпосереднього начальника; висновок та рекомендації прямого начальника; рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику; інформацію про ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою.
Крім того, Інструкцією, затверджено бланк службової характеристики (додаток 6).
Відповідно до пункту 3.2 Методичних рекомендацій №328 службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, а саме: призначення на вищу посаду; призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення; визначення потреби направлення на навчання, підготовку (перепідготовку); доцільності укладання нового контракту; звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; доцільності проходження служби у військовому резерві після звільнення з військової служби.
Безпосередній командир (начальник), після складання службової характеристики, надає її за підпорядкованістю для отримання висновків і рекомендацій прямого начальника.
За приписами статті 29 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі – Закон №548-XIV) за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.
Відповідно до статті 30 Закону №548-XIV начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.
Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Згідно зі статтею 31 Закону №548-XIV начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником. 
Позивач покликається на пункт 121 Положення, згідно з яким для тимчасового виконання обов`язків за вакантними і не вакантними військовими посадами можуть призначатися, зокрема, особи сержантського і старшинського складу – на військові посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання сержантського і старшинського або молодшого офіцерського складу, якщо їм не підпорядковані офіцери.
Судом першої інстанції встановлено, що на момент призначення прапорщика ОСОБА_4 тимчасово виконувачем обов`язків командира роти матеріального забезпечення позивач перебував в зоні ООС.
Враховуючи ці обставини, а також те, що предметом цього спору не є правомірність призначення на посаду прапорщика ОСОБА_6 , суд не бере до уваги такі покликання позивача.
Таким чином, ОСОБА_7 як безпосередній начальник позивача правомірно склав на ОСОБА_1 службову характеристику. Протиправність складення такої саме безпосереднім начальником не доведена позивачем. 
Слід також зауважити, що прямий начальник та командир військової частини підписали характеристику складену безпосереднім начальником без зауважень.
Щодо доводів позивача-апелянта на порушення негативною Службовою характеристикою його прав, то необхідно зазначити наступне.
Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Положеннями частини першої статті 2 КАС передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені права, свободи або інтереси.
Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.
Згідно рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 у справі №18-рп/2004 термін порушене право , який вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття охоронюваний законом інтерес . При цьому з приводу останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що поняття охоронюваний законом інтерес означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв`язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб`єктом владних повноважень порушуються права позивача.
Проте право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у статті 5 КАС. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов`язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі №687/1539/16-а та від 4 лютого 2020 року у справі №320/7969/17.
У постановах Верховного Суду від 2 серпня 2019 року у справі №0240/3532/18-а, від 30 квітня 2020 року у справі №826/10631/17, від 14 травня 2020 року у справі №805/1479/16- а зазначено, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Крім того, обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер. Висновки, викладені у Службовій характеристиці, не породжують обов`язкових юридичних наслідків для позивача. Водночас аналіз службової діяльності військовослужбовця за визначений період і визначення відповідності військовослужбовця займаній посаді є лише висновками безпосереднього начальника, зазначення яких у службовій характеристиці не суперечить чинному законодавству. Такі висновки Службової характеристики можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладені згадувані висновки службової характеристики.
Враховуючи викладене, Службова характеристика не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, стосовно яких була складена, тому її висновки не можуть бути предметом спору. Службова характеристика є носієм оціночної і доказової інформації щодо службової діяльності військовослужбовця, документом, на підставі якого приймаються відповідні рішення у формі наказів посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння військових звань. А тому оцінка службовій характеристиці, в тому числі й оцінка дій посадових осіб щодо її складання, викладення у ній висновків, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такої службової характеристики.
Вказані висновки узгоджуються із позицією Верховного Суду у подібній категорії справ, що викладена у постанові від 2 вересня 2020 року у справі №580/2354/19.
Щодо посилань скаржника на постанову Верховного Суду від 28 квітня 2020 року у справі №826/7565/16, то такі відхиляються судом апеляційної інстанції, так як в цій справі судові рішення за наслідками касаційного перегляду скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції, де оцінка службовій характеристиці, зокрема викладених у ній висновків, має бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження наказу в частині увільнення особи від посади і призначення на нижчу посаду, який прийнятий на підставі такої службової характеристики. Безвідносно до вказаного наказу службова характеристика у справі №826/7565/16 не оскаржується, а оцінюється як підстава з причин якої прийнятий наказ про переведення особи на нижчу посаду. 
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскаржувані позивачем дії відповідача щодо складання Службової характеристики і сама Службова характеристика не створюють безпосередньо для позивача будь-яких правових наслідків. Отже, відсутність порушення прав, свобод чи інтересів позивача є підставою для відмови у задоволенні позову незалежно від правомірності чи неправомірності таких дій та рішення.
Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм процесуального та матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді. 
Згідно зі статтею 316 КАС, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанцій, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний  	

Повне судове рішення складено 25 лютого 2021 року.