Дата документу 17.03.2021 Справа № 336/1490/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 336/1490/20 Головуючий у 1 інстанції: Дацюк О.І. 
Провадження № 22-ц/807/257/21 Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2021 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В., суддів Гончар М.С., Подліянової Г.С.
при секретарі: Путій Д.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про зміну дати та формулювання причин звільнення, зобов`язання внести запис до трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року ОСОБА_2 звернулась з позовом ФОП ОСОБА_1 , вказавши, що з 01.02.2017р. по 28.12.2019р. працювала у ФОП ОСОБА_1 на посаді юриста. Вирішивши звільнитись, вона 26.12.2019р. намагалась подати заяву про звільнення за власним бажанням у зв`язку із зміною місця проживання, однак заяву у неї прийнято не було. 28.12.2019р.вона повторно подала таку заяву, а також направила другий екземпляр поштою. В цей же день працівник ФОП ОСОБА_1 сповістила їй, що її звільнено за угодою сторін, але копію наказу та трудову книжку їй видано не було, з приводу чого нею направлялись листи роботодавцю. 24.02.2019р. ОСОБА_2 отримала від відповідача трудову книжку із записом про звільнення за прогул з 19.02.2020р. 

Не погоджуючись з підставою та датою звільнення, позивач просила змінити дату та формулювання причин звільнення, а саме, з 28.12.2019р. за власним бажанням відповідно до ст. 38 КЗпП, зобов`язати відповідача внести відповідний запис до трудової книжки, стягнути з ФОП ОСОБА_1 на її користь середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки за період з 28.12.2019р. по 24.02.2020р. в сумі 11400 гривень, а також судові витрати. 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Змінено дату та формулювання причини звільнення ОСОБА_2 з посади юриста у фізичної особі-підприємця ОСОБА_1 : дату звільнення з «19.02.2020 року» на «28.12.2019 року», причину звільнення з «у зв?язку з прогулом без поважних причин п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України» на «за власним бажання на підставі ст. 38 КЗпП України».

Зобов?язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 змінити запис № 17 у трудовій 
книжці ОСОБА_2 стосовно її звільнення, а саме: внести запис про звільнення 
ОСОБА_2 з 28 грудня 2019 року «за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України».
Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки у видачі трудової книжки за період з 28 грудня 2019 року по 24 лютого 2020 року в сумі 7618,65 гривень .
Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 2244,94 гривні, а також витрати на професійну правничу допомогу в сумі 8118,55 гривень.
В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу,в якій, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення представників сторін, кожен з яких підтримав свою позицію, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що відповідно до копії трудової книжки ОСОБА_2 з 01.02.2017 року працювала на посаді юриста у ФОП ОСОБА_1 

28.12.2019р. до трудової книжки позивача внесено запис № 16 про звільнення ОСОБА_2 за угодою сторін відповідно до наказу № 2к від 28.12.2019р. 

Наступним записом № 17 від 19.02.2020р. запис про звільнення за угодою сторін визнаний недійсним та зазначено, що ОСОБА_2 звільнена у зв?язку з прогулом без поважних причин відповідно до ст. 40 ч. 1 п. 4 КЗпП згідно із наказом від 19.02.2020р. № 11-к.
Відповідно до виписки з ДРЮОФОП ФОП ОСОБА_3 проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно із заявою від 28.12.2019р. ОСОБА_2 звернулась до ФОП ОСОБА_1 з проханням звільнити її за власним бажанням з 28.12.2019р. у зв`язку з переїздом на нове місце проживання, також просила видати їй трудову книжку.

Зазначену заяву ОСОБА_2 відправила ФОП ОСОБА_1 поштою 28.12.2019р. за адресою: АДРЕСА_1 , однак адресату заява доставлена не була у зв`язку з незапитом, що підтверджено відповідними накладною, описом та копією конверту з відміткою про невручення.

15.01.2020р. ОСОБА_2 направила ФОП ОСОБА_1 запит про отримання інформації щодо розірвання з нею трудових відносин.

Листом ГУ ДПС у Донецькій області проінформовано, що відповідно до поданого ФОП ОСОБА_1 за грудень 2019 року звіту про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування ОСОБА_2 була звільнена з посади юрист 28.12.2019 р. згідно з наказом № 2-к від 28.12.2019 року за ст. 36 п. 1 КЗпП.

17.01.2020р. ОСОБА_2 направила на адресу ФОП ОСОБА_1 заяву про звільне-
ння за власним бажанням з 18.01.2020р. у зв`язку з переїздом на нове місце проживання, а також про видачу трудової книжки.

Вказана заява була направлена за двома адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ,але не була вручена через незапит.

Між тим, запитом від 16.01.2020р. ФОП ОСОБА_1 запропонував надати ОСОБА_2 пояснення з приводу її відсутності на робочому місці з 02.12.2019р., на що ОСОБА_2 в письмовій формі надала відповідні пояснення 20.01.2020р., які направила на офіційну адресу ФОП ОСОБА_1 .

21.01.2020р. ФОП ОСОБА_1 повторно направив запит ОСОБА_2 з пропозицією пояснити причини відсутності на робочому місці з 02.12.2019р., зазначивши поштову адресу для надання відповіді.
24.01.2020р. ОСОБА_2 направила на адресу ФОП ОСОБА_1 заяву про звільнення за власним бажанням з 24.01.2020р., видачу копії наказу про звільнення та видачу трудової книжки.
28.01.2020р. ОСОБА_2 направила ФОП ОСОБА_1 пояснення з приводу своїх звернень.
29.01.2020р. ФОП ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 про звільнення її відповідно до ст. 40 ч. 1 п. 4 КЗпП у зв`язку з прогулами без поважних причин.

04.02.2020р. ОСОБА_2 звернулась до ФОП ОСОБА_1 з проханням надати копію наказу про звільнення та трудової книжки.

Листом від 19.02.2020р. ФОП ОСОБА_1 сповістив ОСОБА_2 про можливість ознайомитись із наказом про звільнення та отримати трудову книжку за зазначеною у листі адресою.
Згідно із наказом № 11-к від 19.02.2020р. ОСОБА_2 звільнена з 19.02.2020р.за відсутність на роботі без поважних причин протягом періоду з 02.12.2019 року по теперішній час згідно ст. 40 ч. 1 п. 4 КЗпП.

Відсутність ОСОБА_2 на роботі в указаний період відповідач фіксував оформленням актів від 16.01.2020р., від 21.01.2020р., від 29.01.2020р., від 11.02.2020р., від 19.02.2020р., складених ФОП ОСОБА_1 та працівником ОСОБА_5 . Тобто ОСОБА_2 з 02.12.2019 року була відсутня на роботі.

Встановивши вказані обставини, суд визнав, що акти про відсутність позивача на роботі складені неправомірно, оскільки цьому вже передувало її звільнення, про яке ФОП ОСОБА_1 звітував офіційно. Та, враховуючи подання нею 28.12.2019р. заяви про звільнення за власним бажання у зв`язку з переїздом до іншої місцевості, відповідач не мав права звільняти її за угодою сторін, про що не просив працівник, а після цього приймати наказ про звільнення за прогули. Тому суд змінив дату та формулювання звільнення позивача у відповідності до поданої нею заяви, зобов`завши внести відповідні зміни до трудової книжки позивача та стягнувши на її користь середній заробіток за час затримки у видачі трудової книжки та судові витрати. 

В апеляційній скарзі відповідач наголошує на тому, що в позові не заявлялась позовна вимога про визнання незаконним наказу про звільнення за прогули, але суд, попри це, протизаконно змінив дату звільнення позивача на більш ранню, ніж була зазначена в останньому наказі, а підстави «за прогули» незаконно змінив на «звільнення за власним бажанням». При цьому, суд не зважив навіть на те, що відповідачем вже подавалась відповідна звітність до ДПІ та пенсійного фонду з урахування останнього наказу про звільнення за прогули, а також, що сама позивач визнавала, що працювала не у нього, а у іншої особи. Також суд не врахував, що в матеріали справи долучені особисті заяви позивача про звільнення, складені різними датами, а також із зазначенням різних причин звільнення. Крім того, суд взяв до уваги покази зацікавлених свідків, які є родичами позивача та на свій розсуд коментували невідомі відеозаписи щодо часу і місця зйомки, які, на думку відповідача, є неналежними і недопустимими доказами.

Насамперед, колегія визнає неспроможними ствердження відповідача щодо доказів у вигляді відеозаписів та коментарів свідків позивача щодо них та обставин зйомки.

Насправді, як вбачається зі змісту мотивувальної частини рішення, суд, навпаки, не взяв до уваги ані само відео, ані покази свідків щодо нього. 

Так, суд вказував, що ним досліджено переписку та два відеозаписи, однак, встановити, з ким саме ОСОБА_2 переписувалась з приводу виходу на роботу неможливо. Відеозаписами зафіксовано як ОСОБА_2 пише якусь заяву, а на іншому відображено спілкування ОСОБА_2 з невідомою жінкою з приводу звільнення. Водночас, визначити, де саме та з ким саме відбуваються ці події, не виявляється можливим, отже судом вказані відеозаписи та переписка оцінюються критично та при прийнятті рішення не враховуються.

Надалі, з приводу того, що позивач на заявляла вимогу щодо визнання незаконним наказу про звільнення за прогули, а тому не можна було змінити дату та формулювання причин звільнення, колегія зазначає наступне. 

Відповідач вже прийняв рішення про звільнення позивача з 28.12.2019р., видавши відповідний наказ про звільнення позивача з 28.12.2019р. за угодою сторін, вніс до трудової книжки відповідний цьому наказу запис та подав до податкового органу і у пенсійний фонд відповідні звіти. А тому після цього у лютому 2020р. не міг висувати позивачеві прогули, які начебто скоєні нею ще до 28.12.2019р., а також і в подальшому - вже після звільнення. Тому суд обґрунтовано не взяв до уваги акти, складені відповідачем.

Суд правильно не прийняв до уваги складені ФОП ОСОБА_1 акти про прогули ОСОБА_2 , оскільки відповідачем не спростовано того, що при прийнятті її на роботу робоче місце їй визначено не було, а фактично відправлено працювати до офісу приватного нотаріуса ОСОБА_6 (дружини відповідача), де вона і працювала до звільнення у грудні 2019 року, що підтверджено, зокрема, показами допитаних свідків.

До того ж, представником відповідача не надано жодних пояснень щодо причин складання актів про відсутність на робочому місці лише у середині січня 2020 року, вже після фактичного звільнення позивача.В той час як в актах вказано про те, що ОСОБА_2 була відсутня на роботі з 02.12.2019 року.

Крім того, складаючи перший акт від 16.01.2020р. про відсутність ОСОБА_2 на роботі з 02.12.2019р. та застосовуючи 19.02.2020р. такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення, працедавець діяв поза межами визначеного ст. 148 КЗпП строку, адже дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Отже, не зважаючи на те, що позивач не заявляла вимог про скасування наказу № 11-к від 19.02.2020р. по її звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогули, але фактично оспорювала його правомірність, вказуючи, що звільнена вона була ще 28.12.2019р., та з цього часу вже не працювала у відповідача, а лише намагалась отримати відповідний наказ та трудову книжку. Тому, оскільки не ставила питання про поновлення на роботі, то вимоги заявлено саме щодо зміни дати та формулювання причин звільнення, як це передбачено статтею 235 КЗпП України.
Відтак, обидві причини, які роботодавець вказував як підстави для звільнення у обох виданих наказах, змінюються на звільнення за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України відповідно до поданої позивачем заяви від 28.12.2019р.

Вся решта переписки та поданих заяв ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_1 , зокрема, щодо її звільнення повторно, правового змісту не мають, оскільки їх написання було спровоковано неправомірною поведінкою роботодавця, який фактично видавши наказ про звільнення позивача з 28.12.2019р., ані копії наказу, ані трудової книжки звільненому працівнику не віддавав, та остання була обізнана про своє звільнення лише за повідомленням працівника відповідача у телефонному режимі. 

В скарзі йдеться також про неправильність розрахунку середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки, який судом перевірений не був.

Між тим, зі змісту рішення вбачається, що, навпаки, суд перевіряв здійснений позивачем розрахунок.
Статтею 47 КЗпП визначено обов`язок власника або уповноваженого ним органу в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Стаття 235 ч. 5 КЗпП вказує, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Так, дослідженими судом доказами підтверджено, що в день звільнення 28.12.2019 р. ОСОБА_2 була на роботі, тож роботодавець мав змогу в цей же день видати їй трудову книжку, чого зроблено не було.

Крім того, ОСОБА_2 вживались заходи для отримання трудової книжки, адже вона направляла звернення з цього приводу у грудні та січні, однак, пропозицію отримати трудову книжку ФОП ОСОБА_1 направив їй лише у лютому 2020 року.

Таким чином, з урахуванням попередніх висновків суду, суд правильно визнав, що позовна вимога про виплату середнього заробітку за час з 29.12.2019р. по 24.02.2020р. ґрунтується на чинному законодавстві.

Перевіряючи розрахунок, суд зазначив, що позивачем невірно розраховано суму середнього заробітку. Так, позивач розраховувала середній заробіток, виходячи з середнього заробітку за листопад та грудень 2019 року, але це суперечить положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, відповідно до якого у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати, окрім передбачених абзацом 1 пункту 2 розділу ІІ Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Оскільки звільнення відбулось у грудні 2019 року, тож середній заробіток слід розраховувати за жовтень та листопад 2019 року.

Суд навів ретельний розрахунок, вказавши, що у жовтні 2019р. було 22 робочих дні, а у листопаді 2019р. 21 робочий день, тому середньоденний заробіток становить 195,35 гривень (8400/43 дні).
Також суд вказував, що позивачем безпідставно нараховано середньоденний заробіток за усі календарні дні прострочення, адже статтею 235 КЗпП передбачено компенсацію саме середнього заробітку, який розраховується, виходячи з кількості робочих днів. Тому, оскільки 28.12.2019р. слід вважати останнім днем роботи, то середній заробіток слід розраховувати за всі робочі дні у періоді з 29 грудня 2019 року по 24 лютого 2020 року.За вказаний період часу кількість робочих днів склала 39 (2 у грудні, 21 у січні та 16 у лютому), тому сума середнього заробітку за цей період часу складає 7618,65 гривень (39 днів х 195,35 гривень).
Тож, цим спростовуються доводи скарги, що судом розрахунок не перевірявся та розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку здійснено не вірно.
Стосовно доводів про те, що позивач фактично не працював у відповідача, про що вказували свідки, то ці доводи також перевірені судом, та спростовуються зібраними у справі доказами. Вже було наведено вище, що ОСОБА_2 працевлаштовано до ФОП ОСОБА_1 юристом, а робоче місце визначено не було, але вся діяльність позивача відбувалась у приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_6 ( дружини відповідача). 

Проте саме ФОП ОСОБА_1 видавався наказ про прийом ОСОБА_2 на роботу, а тому саме йому належало право звільнення працівника, який працював за межами його офісу, що було передбачено умовами трудового договору та фактично виконувалось. 

Наступним доводом є те, що гонорар за правову допомогу можливо компенсувати за рахунок відповідача у справі лише у випадку, коли у договорі про надання правової допомоги буде зазначено конкретний номер справи, у якій така правова допомога надається. При цьому, відповідач послався на правову позицію ВГСУ від 15.11.2016р. у справі № 908/1051/16. 
Між тим, ця правова позицію стосується тлумачення статті 44 ГПК України, в той час як вирішуються правовідносини у цивільній справи за правилами цивільно-процесуального кодексу. 
Суд при вирішенні питання про розподіл судових витрат виходив з принципу пропорційноcті, визначеного ст. 141 ЦПК України, що є вірним застосуванням цієї норми. 

Так, позивачем сплачено витрати на правову допомогу у сумі 9122 грн., на підтвердження чому надано договір про надання правової допомоги № 133 від 17.02.2020р. з додатком, акти прийому-передачі виконаних робіт та квитанції. Тож, виходячи з часткового задоволення позовних вимог матеріального характеру, суд в цій частині судові витрати вважає необхідним стягнути з відповідача пропорційно задоволеним вимогам. Оскільки вимоги немайнового характеру задоволені повністю, тож судові витрати в цій частині належить стягнути повністю. За тим саме принципом судом були розподілені і витрати на професійну правничу допомогу (9122/3 = 3040,67 грн х 2=6081,34 гривні (вимоги немайнового характеру) + 3040,67 х67% (вимога майнового характеру) = 8118,55 грн.).
  При цьому, про правничу допомогу саме в цій справі свідчать акти прийому- передачі виконаних робіт (надання послуг), у яких зазначено, які конкретні процесуальні дії вчинені адвокатом та/або які процесуальні документи складені ( а.с. 16, 19), а про вчинення цих дій та складання документів свідчать фактична наявність цих документів в матеріалах справи та участь адвоката позивача у судових засіданнях в ході розгляду справи. 
Відсутність у договорі вказівки на номер справи, у якій надається правнича допомога, не є підставою для відмови у її компенсації відповідно до приписів ст.. 141 ЦПК України. 
Таким чином, дослідивши всі доводи скарги, колегія визнає її необґрунтованою в цілому, тому відповідно до вимог ст. 375 ЦПК України залишає її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. 

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2020 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 22 березня 2021 року.

Головуючий:                 Маловічко С.В.

Судді:                 Гончар М.С.

                Подліянова Г.С.