ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року                                                                                  Справа № 906/764/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Гудак А.В. ,  суддя Петухов М.Г. 

секретар судового засідання Шилан О.С. 

за участю представників сторін:
позивача - пред-к Слісар Б.Ю.
відповідача -  адв. Сачок А.В.

розглянувши апеляційну скаргу позивача Приватного підприємства "Прогрес-Буд" 
на рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 р. ухвалене суддею Тимошенком О.М. у м.Житомирі, повний текст складено 30.12.2020 р.  
у справі №  906/764/20
за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд"  
до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 
про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн. по договору підряду  

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 р. у справі №  906/764/20 відмовлено у задоволенні позову Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн. за договором підряду.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач Приватне підприємство "Прогрес-Буд" подав скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 р. у даній справі та постановити нове рішення про задоволення  позову. Скаржник з рішенням суду першої інстанції не згідний в повному обсязі, зазначає про неправильне застосування норм процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Доводить, що є неправомірними діі відповідача щодо оголошення публічної закупівлі, а фактично конкурсу на обрання підрядної організації по об`єкту «Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво», щодо якого укладений договір з позивачем. Відповідач не провів обстеження об`єкта та не визначив, які роботи вже виконані позивачем станом на дату оголошення конкурсу, і фактично включив у предмет закупівлі роботи, які виконані ПП «Прогрес-БУД» і мають бути оплачені. 
Погоджується, що замовник відповідно до ч. 4 ст. 849 ЦК України  має  безумовне право відмовитися від договору, але з обов`язком замовника оплатити підряднику за виконану частину роботи та відшкодувати збитки, завдані розірванням договору.
Враховуючи, що претензій щодо якості робіт від замовника не надходило, оплата виконаних робіт та збитків не проведена, однак, відповідач, як встановлено в рішенні суду, складає повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку, оголошує нову процедуру закупівлі, тому у замовника виникає обов`язок виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору, тоді як відповідач не виконує таких вимог Цивільного кодексу України.
Звертає увагу, що відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Однак акти, які надані позивачем відповідачеві, останній не повернув без будь яких пояснень. Інформацію про обставини підписання чи не підписання  відповідач не надає ні підряднику ні суду, тоді як умовами договору передбачений обов`язок замовника приймати якісно виконані роботи згідно з актами виконаних робіт. Жодних зауважень чи дефектних актів відповідач позивачеві не надсилав, тому позивач/скаржник вважає необґрунтованою відмову суду у стягненні коштів через передчасність. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку, оскільки не звернув увагу на ч.4 ст.849 ЦК України.
Звертає увагу, що відповідачем не надано ні суду, ні позивачеві жодних заперечень ні щодо суми виконаних робіт, ні щодо розміру завданих збитків.
Просить суд врахувати викладені обставини і скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 р. та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПП «Прогрес-Буд» в повному обсязі.
Відповідач Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації подав суду відзив на апеляційну скаргу. 
Вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає нормам матеріального та процесуального права і не підлягає скасуванню. Позовна заява та відповідно апеляційна скарга є необґрунтованою, викладені у ній факти не відповідають дійсності та не підтверджуються фактичними обставинами, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідач вважає, що здійснив усі доступні та можливі заходи щодо односторонньої відмови від договору та повідомлення про це позивача, а тому є всі законні підстави вважати, що договір припинив свою дію. Враховуючи вищевикладене, відповідач мав усі законні підстави для проведення процедури публічної закупівлі робіт по даному об`єкту. Публічна закупівля проведена, зауважень від контролюючих органів щодо її проведення не надходило.
Зазначає, що єдиним доказам обґрунтованості, на думку позивача його вимог є акти приймання-передачі виконаних робіт (КБ-2в), у той же час на КБ-2в відсутні взагалі будь які підписи і відсутні дати, що не дає можливості з`ясувати достовірність зазначених в них даних.
Також відповідач не визнає, що своїми правомірними діями, які передбачені нормами чинного законодавства та здійсненні у відповідності до вимог законодавства, могли спричинити збитки скаржнику.
В судовому засіданні представник позивача надав пояснення по суті спору, підтримав свої позиції, викладені в апеляційній скарзі. В судовому засіданні представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, наголошував на тому, що ніяких робіт позивач в 2020 році не виконував, хоча пояснив, що ніхто з представників відповідача на об`єкт будівництва з 01.01.2020 р. не з`являвся і на момент розірвання договору (в березні 2020 року) відповідач повністю провів розрахунок з позивачем. Крім того, заперечив отримання актів виконаних робіт форми КБ- 2в та довідок форми КБ-3. Що стосується отримання позовної заяви з додатками та додатково від позивача через канцелярію Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 пояснити нічого не зміг.
Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників Приватного підприємства "Прогрес-Буд" та Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
  Приватне підприємство "Прогрес-Буд"/підрядник та Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації/замовник за результатом проведених відкритих торгів/тендеру уклали 26.11.2018 р. договір підряду № 65, за умовами якого підрядник зобов`язаний на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель).
Згідно з п.1.9 - 1.10 договору підрядник зобов`язаний виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невідємною частиною договору, і має право на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням замовника.
Відповідно до п. 2.1, 2.5 договірна ціна є твердою. Забезпечення виконання зобов`язань сторін за договором здійснюється відповідно до вимог Цивільного кодексу України, загальних умов, інших актів законодавства та умов договору. Задля запобігання демпінгу цін, ціни на будівельні матеріали та обладнання, зазначені в пропозиції учасника, не повинні бути збільшені під час будівництва більше ніж індекс зміни вартості продукції підприємств будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, обладнання, що підтверджує Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі - Мінрегіон України). Збільшення вартості іноземних будівельних матеріалів та обладнання під час будівництва не повинно бути більше зміни курсу іноземної валюти згідно НБУ. 
Ціна договору становить 6200000,00 грн. (шість мільйонів двісті тисяч гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ (20%) - 1033333,33 гри. (один мільйон тридцять три тисячі триста тридцять три гривні 33 копійки). Обсяг фінансування в листопаді 2018 року становить 3094632,00 гри. (три мільйони дев`яносто чотири тисячі шістсот тридцять дві гривні 00 копійок), в тому числі ПДВ (20%) - 515772,00 грн. При надходженні решти коштів по об`єкту, що є предметом даного договору в грудні 2018 року, обсяг фінансування в 2018 році буде збільшено.
Згідно з п. 2.7 і п. 2.8 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, КБ-3). Оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника.
Замовник зобов`язаний здійснювати постійний і своєчасний технічний нагляд за виконанням робіт протягом усього періоду будівництва об`єкту і здійснює контроль за якістю будівництва в порядку, визначеному розд.9, 11 договору.
Так, згідно з п.9.6 договору  замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам. Замовник призначає відповідальну особу, яка вправі в будь-який час перевіряти хід і якість будівельно-монтажних робіт, а також якість використовуваних матеріалів, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність підрядника.
Відповідно до розділу 10 договору видатки на виконання робіт за рахунок державних коштів здійснюються у порядку, визначеному законодавством. 
Оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходжень з бюджету цільових, коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт, в сумі що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. У разі наявності бюджетного фінансування замовник може перерахувати підряднику попередню оплату/аванс у розмірі до 30% річного обсягу фінансування. Сума авансу складає 928389,60 гри, в тому числі ПДВ (20%) 154 731,60 гри. підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату/аванс відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. № 117 (зі змінами). Термін погашення авансу до 22.12.2018 р., згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт. По закінченні терміну невикористані кошти повертаються замовнику. 
Оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на рахунок замовника на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2В та № КБ-3). Оплата виконаних робіт проводиться у разі наявності фінансування та в межах бюджетних асигнувань. Замовник не несе відповідальності перед підрядником за несвоєчасну оплату виконаних робіт у разі затримки бюджетного фінансування.
Здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3. У разі виявлення в процесі приймання виконаних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він, у визначений замовником строк, зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до здачі виконаних робіт. 
Відповідно до розділу 14 договору визначено відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів. Відповідно до п. 1 ст.322 Господарського Кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки та сплачує штрафні санкції. Сторони зобов`язані докладати зусиль до вирішення конфліктних ситуацій шляхом переговорів. Несвоєчасне виконання робіт Підрядником відповідно до календарного графіка виконання робіт, крім обставин, непереборної сили дає право замовнику розірвання договору в односторонньому порядку. 
У разі виявлення недоліків (дефектів) у роботах в процесі їх приймання та після прийняття (підписання актів виконаних робіт КБ-2, КБ-З) підрядник сплачує штраф у розмірі 20 (двадцяти) відсотків від вартості робіт, наданих з недоліками (дефектами).
У разі порушення строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником або контролюючими органами, визначених в акті усунення недоліків в процесі приймання виконаних робіт та протягом гарантійного строку експлуатації підрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості робіт, в яких виявлені недоліки (дефекти) за кожний день затримки.
Акт, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом 5 (п`яти) робочих днів після складання.
Підрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення. Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та заподіяних збитків за рахунок підрядника.
Застосування господарських санкцій до сторони, яка порушила зобов`язання за договором, не звільняє її від виконання зобов`язань.
Сторона, що порушила майнові права або законні інтереси іншої сторони, зобов`язана поновити їх, не чекаючи пред`явлення їй претензії чи звернення до суду.
По питанням, що не врегульовані даним договором сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими нормативними актами в галузі будівництва та чинним законодавством.
  Відповідно до розділу 18 договору строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором. Строком договору є час, потягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань. 
Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі невиконання підрядником календарного графіку виконання робіт, умов договору та у випадках, передбачених даним договором. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення замовника про розірвання припинення договору, якщо повідомлення відправлено підряднику замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в договорі. В такому випадку договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа замовником підряднику. Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі непогодження підрядником внесення змін до договору відповідно до п.15.2 договору. В такому разі розірвання договору здійснюється відповідно до п.18.4 договору.
Договір підписаний сторонами та скріплений їх печатками /а.с. 6-13/.
Додатковою угодою № 1 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 31.12.2018 р. були внесені зміни до договору з врахуванням часткового фінансування в 2018 році, встановили що договір діє до 30 червня 2019 року /а.с. 19/.
Додатковою угодою № 1 Д/р до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 22.12.2018р. були внесені зміни в пункт 1.6. договору щодо перегляду складу та обсягу робіт /а.с. 20/.
Додатковою угодою № 2 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 20.03.2019 р. були внесені зміни до пункту 2.5. договору "Ціна договору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках та визначено ціну договору 6000000 грн. /а.с. 21/.
Додатковою угодою № 3 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 27.06.2019 р. були внесені у п. 18.2 та визначено строк договору до 31.12.2019 р. /а.с. 25/.
Додатковою угодою № 4 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 27.12.2019 р. керуючись п.4 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно до п. 15.1. розділу 15 договору підряду, змінили строк дії договору, встановивши його дію до 31 грудня 2020 року, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань /а.с. 26/.
Додаток до договору №2 "Календарний графік" виклали в новій редакції, відповідно до якого залишок робіт на 2020 рік неоплачених замовником становить 1574005,37 грн. /а.с. 27/.
Сторони в судовому засіданні підтвердили, що на виконання договору підряду № 65 позивачем протягом 2018-2019 років виконувались роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель), і виконані позивачем роботи оплачувались відповідачем. Таким чином, сторони пояснили, що укладений сторонами 26.11.2018 р. за результатами тендеру договір підряду № 65 частково виконаний сторонами.
Позивач доводить, що йому стало відомо із сайту https://www.dzo.com.ua/tenders/5857297, що на об`єкт "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" була оголошена 09.06.2020 р. процедура закупівлі.
Згідно з інформацією, розміщеною на сайті https://www.dzo.com.ua/tenders/5849176, по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" здійснюється закупівля робіт, які вже мають виконуватись позивачем відповідно до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р.
У позовній заяві та апеляційній скарзі позивач доводить, що внаслідок таких неправомірних дій відповідача позивач позбувся доходів, які він міг би одержати, виконавши передбачені договором роботи. Не заперечивши право замовника відмовитись від договору в односторонньому порядку, позивач разом з тим доводить обов`язок замовника оплатити вже виконані роботи за період січень-квітень 2020 року в розмірі 1288734, 14 грн., посилаючись у позовній заяві на норми ч.4 ст.879, ч.4 ст.882 ЦК України.
На підтвердження позовних вимог позивач надав суду акти приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-2в /а.с. 29-83/, підписані підрядником, та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-3, підписану підрядником на загальну суму 1288734,14 грн. /а.с. 27/.
 Суду першої інстанції позивачем наданий супровідний лист Приватного підприємства "Прогрес-Буд" № 1 від 02.03.2020 р., за змістом якого інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. направлені акти виконаних робіт за 1 квартал 2020 року (за переліком) для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог. Лист містить розписку про отримання 02.04.2020 р. /а.с. 130 у т. 1/.
Суду першої інстанції відповідачем надані лист № 01.3-819 від 03.03.2020 р., яким  Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації повідомив Приватне підприємстьво «Прогрес Буд» про відмову від договору підряду, посилаючись на ч. 4 ст. 849 ЦК України /а.с. 142/., та лист № 01.3-1608 від 12.05.2020 р., за змістом якого Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації повторно повідомив ПП «Прогрес Буд» про відмову від договору підряду, посилаючись на ч. 4 ст. 849 ЦК України та вимагав повернути будівельний майданчик, всю дозвільну документацію, невикористані матеріали та підписані акти приймання-передачі. Суду також надані докази направлення ПП «Прогрес Буд» цих листів  поштовим зв`язком /а.с. 144/, і сторонами не заперечується, що вони не були отримані позивачем, що також підтверджується рекомендованими повідомленнями з відмітками «за місцем обслуговування» /а.с. 145-146/.
Отже, на умовах договору № 65 від 26.11.2018 р. між сторонами відбулись правовідносини з будівельного підряду, які регулюються нормами пар.1-3 гл.61 ЦК України, гл.33 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. 
Відповідно до ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. 
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до норм ст.ст. 317, 318 ГК України та ст.ст. 837, 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
За загальним правилом згідно зі ст. 853 ЦК України   замовник у підряді зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Згідно з ч.4 ст.879 ЦК України та ч.5 ст.321 ГК України замовник зобов`язаний оплатити роботи після здачі-прийняття об`єкта будівництва за умови, що роботи виконані належним чином та в обумовлений сторонами строк. Згідно з ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.
Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
 Згідно з ст.193 ГК України та ст.ст.509,526 ЦК України зобов`язання мають виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
          Судом на підставі матеріалів справи встановлено, що умовами договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. (розд.18) сторони погодили виконання робіт поетапно (комплексом робіт) відповідно до календарного графіку. Про те, що частково роботи були виконані підрядником та оплачені замовником сторони пояснили в судовому засіданні.
  Встановлено також, що відповідно до додаткової угоди № 4 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 27.12.2019 р. /а.с.26/ сторони погодили продовження терміну дії  договору до 31 грудня 2020 року.
Посилаючись на таку обставину, позивач у позовній заяві просить визнати протиправними діі Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, який 09.06.2020 р. розмістив оголошення про процедури закупівлі на сайті https://www.dzo.com.ua/tenders/5857297.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в цій частині, оскільки обраний позивачем спосіб захисту права є неналежним у розумінні частини другої  статті 16 ЦК України та частини другої статті 20 ГК України.
Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача, оскільки право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідками. Правильно обраний спосіб захисту порушеного права повинен, з однієї сторони, відповідати за своєю правовою природою суті спірних правовідносин, а з іншої - передбачати конкретний механізм захисту порушеного права, тобто мати відображення в сформульованих відповідним чином позовних вимогах, які дадуть змогу безумовно виконати таке рішення у разі задоволення судом вимог, оскільки ішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав. 
Визнання неправомірними дій сторони договору підряду № 65 від 26.11.2018 р., (оскільки замовник порушує права підрядника на здійснення робіт по об`єкту, як це доводить позивач) не є належним способом захисту права відповідно до норм ст..16 ЦК України та ст.20 ГК України та не є ефективним способом захисту порушеного права, оскільки не призведе до захисту прав та інтересів учасника господарських відносин, не відновить право позивача на належне виконання сторонами умов договору підряду №65 від 26.11.2018 р. і не створить для відповідача будь-яких обов`язків по відношенню до позивача
Колегія суддів звертає увагу, що згідно з п.14 договору сторони погодили, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки та сплачує штрафні санкції, як то за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню та штраф; несвоєчасне виконання робіт дає право замовнику розірвати договір в односторонньому порядку тощо. Тобто сторони умовами укладеного договору визначили ефективні способи захисту порушеного права.
З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обраний позивачем спосіб захисту у вигляді визнання протиправними дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації є неналежним, тому така позовна вимога правомірно відхилена судом першої інстанції.
Обґрунтовуючи позовну вимогу про стягнення 1288734,14 грн. боргу як оплати за виконані роботи,  позивач зазначає, що замовник в порядку, визначеному  ч.4 ст.849, ст..651, ст..654 ЦК України договір не змінив і не розірвав, в той же час не оплатив за роботи, виконані підрядником в період з січня по квітень 2020 року, всупереч умовам п.2.8, 10.5 договору підряду та нормам ч.4 ст.879, ч.4 ст.882 ЦК України.
Суд першої інстанціі, відмовляючи у стягненні боргу, зазначив, що вимога заявлена передчасно, оскільки до суду не представлено доказів, що до подачі позову позивач надавав (направляв) на адресу відповідача акти виконаних робіт для підписання. Такі акти вперше були направлені відповідачу на виконання ст.172 ГПК України, разом з позовною заявою. Таке направлення не є направленням актів для підписання, оскільки спрямоване лише на виконання вимог процесуального закону. 
Колегія суддів з таким висновком суду не погоджується з урахуванням такого.
Як зазначено вище, суду першої інстанції позивачем наданий супровідний лист Приватного підприємства "Прогрес-Буд" № 1 від 02.03.2020 р., за змістом якого інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. направлені акти виконаних робіт в т.ч. за 1 квартал 2020 року (за переліком) для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог. Лист містить розписку про отримання 02.04.2020 р. /а.с. 130 у т. 1/.
Суд першої інстанції жодної оцінки такому доказу не надав.
Умовами договору відповідно до п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 р. № 903, передбачено, що технічних нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни такого об`єкта.
Позивач у письмових поясненнях та представники обох сторін в усних поясненнях суду пояснили, що з метою забезпечення технічного нагляду при виконанні робіт було укладено договір на здійснення технічного нагляду № ТН65, за умовами якого підприємець Докійчук О.П. від імені та в інтересах відповідача здійснював контроль, в тому числі за обсягами виконаних робіт по спірному об`єкті. Сторонами також підтверджено, що всі акти акти КБ-2в та КБ-3 пред`являлись інженеру з технічного нагляду Докійчуку О.П. і підписувались ним.
Відповідно до ч.4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Відповідач не надав суду пояснень стосовно причин непідписання актів КБ-2в та КБ-3 за перший квартал 2020 року, які були пред`явлені уповноваженій ним особі Докійчуку О.П., який на умовах договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. (розд.9,11) та договору на здійснення технічного нагляду № ТН65 від імені та в інтересах відповідача здійснював контроль за виконанням робіт на спірному об`єкті. 
Акти КБ-2в та КБ-3 підписані лише підрядником/позивачем, причини не підписання не зазначені, однак відповідач не заперечив і не спростував твердження позивача, що не провів обстеження об`єкта та не визначив, які роботи вже виконані позивачем станом на дату оголошення конкурсу 09.06.2020 р., тоді як акти про виконані роботи згідно з розпискою ОСОБА_1 одержані 02.04.2020 р. Акти не повернуті позивачеві/підряднику – докази про таке відсутні.
Обов`язок замовника прийняти виконані роботи та підписати акти визначений як умовами договору, так і нормами ст..ст.853, 882 ЦК України. Таким чином, замовник/відповідач ухилився від прийняття виконаних робіт та підписання актів.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що суду першої інстанції відповідачем надані лист № 01.3-819 від 03.03.2020 р., яким  Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації повідомив Приватне підприємстьво «Прогрес Буд» про відмову від договору підряду, посилаючись на ч. 4 ст. 849 ЦК України /а.с. 142/., та лист      № 01.3-1608 від 12.05.2020 р., за змістом якого Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації повторно повідомив ПП «Прогрес Буд» про відмову від договору підряду, посилаючись на ч. 4 ст. 849 ЦК України та вимагав повернути будівельний майданчик, всю дозвільну документацію, невикористані матеріали та підписані акти приймання-передачі. 
Як зазначено вище, суду також надані докази направлення ПП «Прогрес Буд» цих листів  поштовим зв`язком /а.с. 144/, і сторонами не заперечується, що вони не були отримані позивачем, що підтверджується рекомендованими повідомленнями з відмітками «за місцем обслуговування», «За закінченням терміну зберігання» і «за заявою клієнта» /а.с. 145-146/.
Разом з тим, за умовами договору підряду (п.18.4 договору) підрядник/позивач бере на себе ризик неодержання повідомлення замовника про розірвання припинення договору, якщо повідомлення відправлено підряднику замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в договорі. В такому випадку договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа замовником підряднику.
Колегією суддів на підставі доказів у справі встановлено, що відповідач/замовник, дотримуючись умов договору,  відправив підряднику повідомлення про розірвання договору на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в договорі – м.Житомир, вул..Крошенська,4 кв.41.
Суд першої інстанції зазначеним доказам оцінки не надав.
Отже замовник в установленому порядку повідомив підрядника/позивача про розірвання договору в односторонньому порядку на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України.
Відповідно до норм ч. 4 ст. 849 ЦК України право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується із обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно з п. 2.7 а п. 2.8 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт х вартість (№КБ-2в, КБ-3).
Як зазначено вище, відповідач у відзиві на позов не визнав позовну вимогу про стягнення боргу зазначивши, що акти приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в не містять підписів замовника та інженера із технічного нагляду та дати, що не дає можливості з`ясувати  достовірність зазначених даних. Жодних заперечень стосовно обсягів чи суми відповідач не надав. Клопотання про призначення експертизи для перевірки обсягів чи суми не заявляв, не спростовуючи тверджень позивача про те, що не провів обстеження об`єкта та не визначив, які роботи вже виконані позивачем станом на дату оголошення конкурсу 09.06.2020 р. 
З урахуванням наведених вище обставин та норм ч. 4 ст. 849, ч.1 ст.853, 882 ЦК України колегія суддів оцінює як необґрунтовані пояснення відповідача щодо не підписання актів.
З урахуванням таких обставин позовна вимога про стягнення боргу за виконані роботи на загальну суму 1288734, 14 грн. підтверджується долученими до матеріалів справи довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-3       /а.с. 27/ та актами приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-2в /а.с. 29-83/, які відповідачем не спростовані в порядку ст..74, 76-79 ГПК України.
Колегія суддів при цьому зазначає, що суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона на обґрунтування своїх вимог посилається не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.
Отже, висновок суду першої інстанції вимога позивача про стягнення 1288734,14 грн. заявлена передчасно, тому не підлягає задоволенню, здійснений без оцінки всіх доказів у справі в їх сукупності та без належної правової кваліфікації спірних правовідносин.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення 1288734,14 грн. оплати за виконані роботи на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України.
Разом з тим, позовна вимога про стягнення збитків 93633,60 грн. правомірно не задоволена судом першої інстанції як необґрунтована. 
Відповідно до норм ст. 224 ГК України, ст.. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Згідно з ст.225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. 
Вимога про стягнення збитків у сумі  93633,60 грн. є необґрунтованою, оскільки відсутній розрахунок заявленої суми та не надані будь-які первинні облікові документи, які б підтверджували реальну суму неодержаного доходу від виконання договору підряду у повному обсязі, як це пояснює позивач у позовній заяві.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині стягнення 1288734,14 грн. боргу не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 р. у справі №  906/764/20 відповідно до п. 3, 4 ч.1 ст. 277 ГПК України.  В іншій частині рішення суду першої інстанції залишається судом апеляційної інстанції без змін.
Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позову та апеляційної скарги, витрати на оплату судового збору згідно зі   ст.129 ГПК України покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.    

Керуючись ст. ст.  129, 269, 270, 277, 281 - 282  Господарського процесуального кодексу України, суд
                  
П О С Т А Н О В И В :

          Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" задоволити частково. Рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 р. у справі № 906/764/20 скасувати в частині відмови у стягненні боргу в сумі 1288734,14 грн. 
          Прийняти в цій частині нове рішення. Задоволити позов в частині стягнення бору в сумі 1288734,14 грн. Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, Житомирська обл., місто Житомир, Майдан імені С.П.Корольова, буд. 12, код ЄДРПОУ 39932654) на користь Приватного підприємства «ПРОГРЕС-БУД» (10020, Житомирська обл., м. Житомир, вул.Вільський шлях, будинок 18е, код ЄДРПОУ 32805423) борг по оплаті за виконані роботи в сумі 1288734,14 грн. 
          Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, Житомирська обл., місто Житомир, Майдан імені С. П. Корольова, буд. 12, код ЄДРПОУ 39932654) на користь Приватного підприємства «ПРОГРЕС-БУД» (10020, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Вільський шлях, будинок 18е, код ЄДРПОУ 32805423) 19331грн. витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви та 28996,52 грн. витрат на оплату судового збору за подання апеляційної скарги.
          В іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 р. у справі № 906/764/20 залишити без змін.
Господарському суду Житомирської області видати накази на виконання цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.
Матеріали справи № 906/764/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 25 січня 2021 року

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В.

Суддя                                                                                              Гудак А.В.

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.