ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2021 року                                                                    Справа № 906/217/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. ,  суддя Дужич С.П. 

секретар судового засідання Кужель Є.М. 
за участю представників сторін:
органу прокуратури - Кректун О.А.;
відповідача 1 - не з`явився;
відповідача 2 - Головненко Д.О. - адвокат (в режимі відеоконференції);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 18 грудня 2020 року (повний текст складено 23.12.2020) у справі № 906/217/20 (суддя Лозинська І.В.)
за позовом Керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави             
до 1) Коростишівської міської ради     
           2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"
про визнання недійсними договору та додаткової угоди до нього

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18 грудня 2020 року у справі № 906/217/20 в задоволенні позову Керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави до Коростишівської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" про визнання недійсними договору та додаткової угоди до нього - відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.
В судове засідання представник відповідача-1 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.
Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.
Безпосередньо в судовому засіданні прокурор повністю підтримав вимоги та доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Представник відповідача 2 безпосередньо в судовому засіданні вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача 2, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції,
Рішенням Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №1030 "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на р. Тетерів", яке розміщено на офіційному сайті Коростишівської міської ради, зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на р. Тетерів в м. Коростишеві; доручено юридичному відділу виконкому підготувати проект договору встановлення сервітуту на право користування гідротехнічною спорудою (греблею) по вул. Пролетарська, 2-в; доручено міському голові Чиколаю М.К. підписати вказаний договір між Коростишівською міськрадою та ТОВ "Свободна енергія".
20.08.2015 між Територіальною громадою в особі Коростишівської міської ради (відповідач 1)/власник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (відповідач 2)/користувач) укладено договір встановлення сервітуту № 256 (далі - договір встановлення сервітуту) щодо нерухомого майна - гідротехнічної споруди (далі - об`єкт), розташованої на річці Тетерів в парку м. Коростишева Житомирської області за адресою: вул. Пролетарська, 2-в, при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції (т.1, а.с. 15-19) на умовах, визначених п.1.2 договору.
У п.2.1 договору встановлення сервітуту зазначено складові частини об`єкту за технічною документацією на нього, зокрема: гідротехнічна споруда (залізобетонний моноліт), загальна площа - 28 кв.м., площа основи (забудови) - 33,6 кв.м.; гребля (залізобетонний моноліт) площа основи (забудови) - 742,8 кв.м.; безгреблевий водозабір (земляний насип від греблі), площа основи (забудови) - 1165,3 кв.м.; оціночна вартість станом на 03.02.2015 - 1356815,00 грн; об`єкт знаходиться у власності власника на підставі витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, виданого Реєстраційною службою Житомирського районного управління юстиції 19.06.2015. 
Відповідно до п.3.1 договору встановлення сервітуту, сервітут встановлено на строк 20 (двадцять) років.
Згідно з п.4.1 договору встановлення сервітуту за користування об`єктом користувачем щорічно вноситься плата в розмірі 10 % оціночної вартості, що становить 135 681, 50 грн. 
За п.4.2 договору встановлення сервітуту нарахування і оплата користувачем починається з початком користування об`єктом після введення в експлуатацію належної користувачу гідроелектростанції, з врахуванням коефіцієнту індексації.
Згідно з п.6.1 договору встановлення сервітуту останній вважається укладеним з дня його підписання сторонами та скріплення печатками, а також державної реєстрації.
Відповідно до п.6.16 договору встановлення сервітуту, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва гідроелектростанції, яка в своїй діяльності використовуватиме об`єкт.
Згідно з п.6.17 договору встановлення сервітуту до введення в експлуатацію належної йому гідроелектростанції користувач зобов`язується здійснити фінансування та/або виконати роботи з освітлення парку міста Коростишів, в якому розміщено об`єкт, на умовах в обсягах та в терміни, додатково погоджені сторонами.
Рішенням третьої (скликаної позачергово) сесії Коростишівської міської ради сьомого скликання від 23.12.2015 №55 "Про розгляд листа ТОВ "Свободна Енергія", яке розміщено на офіційному сайті Коростишівської міської ради, надано дозвіл ТОВ "Свободна енергія" на проведення за власний рахунок капітального ремонту (або в разі необхідності реконструкції) гідротехнічної споруди (греблі), що розташована на р. Тетерів в парку міста Коростишів за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, м. Коростишів, вул. Паперова, 2-в, без подальшого відшкодування Коростишівською міською радою витрат чи поліпшень здійснених ТОВ "Свободна енергія" на вищезазначений ремонт (або в разі необхідності реконструкції) даної споруди.
22.09.2017 між Територіальною громадою в особі Коростишівської міської ради (відповідач 1/власник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (відповідач 2/користувач) укладено додаткову угоду №1 до договору встановлення сервітуту № 256 від 20.08.2015 на виконання п. 6.17 цього договору щодо обсягу робіт з освітлення парку міста Коростишів (далі - Додаткова угода №1, т.1, а.с. 20-22).
Додатковою угодою №1 сторони погодили обсяг робіт з освітлення парку міста Коростишів (п.п. 1.1 - 1.3); орієнтовну вартість обладнання та робіт - 200000,00 грн. (п.2); строки виконання робіт - не пізніше 3-го кварталу 2018 року (п.3) та підтвердили, що користувач виконав фінансування робіт з поточного ремонту містка гідротехнічної споруди на загальну суму 9155,32 грн. (п.4).
До введення в експлуатацію гідроелектростанції, користувач виконає роботи з першої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла р. Тетерів на орієнтовну суму 300000,00 грн. (п. 6 додаткової угоди).
Після введення в експлуатацію гідроелектростанції, що буде збудована користувачем з використанням гідротехнічної споруди, отриманої ним в користування на умовах договору, користувач виконає роботи з другої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла р. Тетерів на орієнтовну суму 800000,00 грн. (п.7 додаткової угоди).
Згідно з п.11 додаткової угоди вона набуває чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками і скріплена печатками сторін, є невід`ємною частиною договору та діє протягом терміну його дії. 
Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, в розділі "Актуальна інформація про державну реєстрацію іншого речового права" зазначено, що 21.09.2015 зареєстровано право користування (сервітут) строком дії до 20.08.2035 з правом пролонгації на підставі договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та 23.10.2017 зареєстровано зміни до іншого речового права на підставі додаткової угоди №1 від 29.09.2017 (номер запису 11283319) (т.1, а.с. 69).
Коростишівська місцева прокуратура, посилаючись на те, що договір встановлення сервітуту та Додаткова угода №1 до нього не відповідають правовій природі договору сервітуту, призводять до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягають визнанню недійсними, звернулась з відповідним позовом до суду.
Обгрунтовуючи позовні вимоги прокурор у заяві від 04.05.2020 вих. №34-10-1243 щодо змін підстав позову (т.1, а.с. 124-131), посилаючись на ст. 401 ЦК України, зазначає, що ТОВ "Свобода енергія" на час укладання оспорюваного договору, не була власником (користувачем) гідроелектростанції, яка була б розташована поблизу гідротехнічної споруди, більш того, така гідроелектростанція взагалі не побудована та не введена в експлуатацію до теперішнього часу, а отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту; ТОВ  мало інші можливості задовольнити потребу у користуванні нерухомим майном комунальної власності, зокрема шляхом укладення договору оренди майна чи реалізації можливостей державно - приватного партнерства.
Прокурор вважає, що за змістом оспорюваних правочинів, реальним бажанням відповідача 2 є не задоволення власних потреб, обумовлених ст.404 ЦК України, а отримання права користування гідротехнічною спорудою для здійснення господарської діяльності та розміщення власних об`єктів нерухомості, тому вони є удаваними правочинами.
При цьому, прокурор звертає увагу суду на те, що оспорюваний договір є договором концесії, укладеним у рамках здійснення державно-приватного партнерства, що регулюється Законами України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими на їх виконання, іншими нормативно-правовими актами, в яких законодавець на правовому рівні закріпив не тільки права і обов`язки сторін, але й передбачив саму можливість використання цього виду правовідносин.
Зауважує, що Коростишівською міською радою передано, а ТОВ "Свободна енергія" прийнято у користування комунальне майно всупереч вимогам чинного законодавства, як наслідок, порушено процедуру укладання договору, не забезпечено конкурентність, відкритість, ефективність розпорядження комунальним майном.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ст.143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання.
Згідно зі ст.172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з ч.3 ст.24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Натомість, предметом розгляду даної справи є визнання недійсним Договору встановлення сервітуту № 256 від 20.08.2015 щодо нерухомого майна - гідротехнічної споруди, розташованої на річці Тетерів в парку м. Коростишева Житомирської області за адресою: вул. Пролетарська, 2-в, при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції, укладений між Коростишівською міською радою та ТОВ "Свободна енергія", з тих підстав, що останній укладено всупереч інтересів громади та є удаваним.
Відповідно до ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до яких зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з ч.1 ст.235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
Специфіка удаваного правочину полягає в тому, що він, існуючи в парі з іншим правочином, який ним прикривається, є завжди таким, що не відповідає положенням Цивільного кодексу України, тобто є удаваним. Другий же правочин (прихований) може бути як дійсним, так і недійсним, залежно від того, наскільки він відповідає вимогам чинності правочинів, що містяться у ст. 203 ЦК України.
Разом з тим? у ч.2 ст.235 ЦК України передбачено правові наслідки визнання правочину удаваним. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
Прихований правочин завжди підлягає оцінці з точки зору відповідності його загальним умовам чинності правочину і сам факт прикриття його іншим правочином не може бути підставою його недійсності. Закон не передбачає недійсність удаваного правочину, а лише пропонує застосувати до відносин сторін норми, що регулюють той правочин, який сторони дійсно мали на увазі.
Установивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), суд, на підставі ст.235 ЦК України, має визнати, який правочин насправді вчинили сторони, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення, в якому встановлює нікчемність цього правочину або визнає його недійсним.
Вказаний правовий висновок викладено у постанові Великої палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі №522/14890/16-ц, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі №916/933/17.
Позивач, заявляючи вимогу про визнання правочину удаваним, має довести: факт укладання правочину, що, на його думку, є удаваним; спрямованість волі сторін в удаваному правочині на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені правочином, тобто відсутність у сторін іншої мети, ніж приховати інший правочин; настання між сторонами інших прав та обов`язків, ніж ті, що передбачені удаваним правочином.
Як вбачається, прокурор у позовній заяві зазначає, серед іншого, що за своєю правовою природою спірний договір є договором концесії, укладеним у рамках здійснення державно - приватного партнерства, зважаючи на норми Закону України "Про державно-приватне партнерство".
Так,  відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про державно-приватне партнерство" (в редакції, чинній на час укладення договору), державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами - підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами, та відповідає ознакам державно-приватного партнерства, визначеним цим Законом.
На стороні приватного партнера у договорі, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, можуть виступати декілька осіб, які відповідно до цього Закону можуть бути приватними партнерами. Відносини між приватними партнерами та порядок визначення приватного партнера для представництва інтересів інших приватних партнерів у відносинах з державним партнером визначаються умовами договору, укладеного між приватними партнерами, або умовами договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Такі особи несуть солідарну відповідальність за зобов`язаннями, передбаченими договором, що укладається в рамках державно-приватного партнерства (ч.2 ст.1 Закону України "Про державно-приватне партнерство").
Відповідно до ст.5 Закону Украхни "Про державно-приватне партнерство", у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися договори про: концесію; управління майном (виключно за умови передбачення у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, інвестиційних зобов`язань приватного партнера); спільну діяльність; інші договори. Договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, може містити елементи різних договорів (змішаний договір), умови яких визначаються відповідно до цивільного законодавства України.
Відповідно до ст.406 ГК України, концесія - форма здійснення державно-приватного партнерства, яка полягає в наданні концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг в порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.
За ст.1 Закону України "Про концесії" (в редакції, чинній на момент укладення спірного договору) концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику; договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб; концесіонер - суб`єкт підприємницької діяльності, який відповідно до цього Закону на підставі договору отримав концесію.
Проаналізувавши зміст вищенаведених приписів законодавства та зміст договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що спірний договір не містить ознак договору концесії.
Зокрема, з умов договору встановлення сервітуту не вбачається, що Коростишівська міська рада передала право на створення (будівництво або добудову) майна (об`єкта концесії) і на подальше його використання з метою отримання прибутку.
Як вже зазначалося вище, за умовами даного договору власник нерухомого майна (гідротехнічної споруди) встановлює щодо користувача право користування цим майном для використання його при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції (п.1.1 договору). 
Відповідно до ч.1 ст. 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
Однією із підстав виникнення права користування чужим майном законодавцем визначено договір, порядок укладення якого та його умови законом не регулюються (ч. 1 ст. 402 ЦК України).
За ч. ч. 1 - 5 ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном та може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню та не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном. 
Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо (ч.3 ст.404 ЦК України).
Перш за все потрібно відмітити, що сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно. Йдеться про те, що таким договором не річ передається у користування, а встановлюється право - речове право користування такою річчю.
Договірним відносинам по користуванню чужим майном (сервітуту) не притаманна чітка регламентація приписів законодавства. Тому власник майна і особа, якій вказане майно необхідне для використання, мають право обумовити договором будь-який вид користування цим майном, будь-який строк користування та встановити на власний розсуд порядок здійснення оплати та її розмір.
Згідно п.4.2 договору встановлення сервітуту нарахування і оплата починається з початком користування об`єктом після введення в експлуатацію належної користувачу гідроелектростанції, а п.6.16 договору передбачено, що власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва гідроелектростанції, яка в своїй діяльності використовуватиме об`єкт.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що право користування (сервітут) встановлено для можливості здійснення користувачем робіт з будівництва гідроелектростанції в майбутньому, що не заборонено діючим законодавством.
Крім того, в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Державному реєстрі іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, у розділі  "Актуальна інформація про об`єкт нерухомого майна" за реєстр. №1384298718225 01.03.2017 зареєстровано земельну ділянку (кадастр. №1822510100:01:008:0533) пл. 0,1456 га,  з цільовим призначенням - для розміщення, будівництва, експлуатації, обслуговування будівель і споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій за адресою: м. Коростишів, вул. Паперова, 2-в; а у розділі "Актуальна інформація про державну реєстрацію іншого речового права" (№ запису 22930524) 17.10.2017 зареєстровано договір оренди цієї земельної ділянки від 29.09.2017, укладений між відповідачами, на 5 років з правом пролонгації (т.1, а.с. 61-62).
Тому та обставина, що гідроелектростанція взагалі не побудована та не введена в експлуатацію до теперішнього часу, а отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту, не береться судом до уваги.
Крім того, зважаючи на твердження прокурора про те, що Коростишівська міська рада передала, а ТОВ "Свободна енергія" прийняла у користування комунальне майно з правом будівництва малої ГЕС за оспорюваним договором встановлення сервітуту, суд, проаналізувавши умови даного договору, дійшов висновку, що за умовами останнього право такого користування визначено виключно в межах, необхідних для проведення обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт. Вказане узгоджується з поясненнями відповідача 2 про те, що визначення права сервітуту було необхідним для того, щоб зазначене майно залишалося у користуванні відповідача 1, а відповідно і громади. Суд також враховує, що Акт приймання - передачі майна за спірним договором до матеріалів справи не надано. 
Враховуючи викладен та зважаючи на те, що при укладенні договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 сторонами дотримано загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, договір не суперечить вимогам чинного законодавства, а прокурором не доведено, що воля сторін при укладенні спірного договору була спрямована на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним правочином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання даного договору недійсним.
Зважаючи на відсутність підстав для визнання недійсним договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015, відсутні також підстави для визнання недійсною додаткової угоди від 29.09.2017 №1 до нього.
Щодо клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" про застосування строків позовної давності, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч.ч. 3 - 5 ст. 267 ЦК України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.
Правові наслідки спливу позовної давності можуть застосовуватися лише у тих випадках, коли буде доведено існування самого суб`єктивного цивільного права і факт його порушення або оспорювання. Якщо ж під час розгляду справи буде встановлено, що у позивача немає суб`єктивного права, про захист якого він просить, або ж воно не порушувалось чи не оспорювалось, суд відмовляє в позові не через пропущення позовної давності, а за безпідставністю матеріально-правової вимоги.
Згідно із ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).
За змістом ч.1 ст.261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
Приписами ч.ч. 3,4 ст.267 ЦК України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.
Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України).
У постанові від 17.10.2018 у справі №362/44/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що позовна давність починає обчислюватися з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор у таких випадках: 1) прокурор, який звертається до суду разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення або загрозу порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; 2) прокурор звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави за відсутності відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту таких інтересів.
У письмових поясненнях від 09.11.2020 Коростишівська місцева прокуратура зазначає, що про наявність правопорушень у спірних правовідносин прокуратурі стало відомо 09.09.2019 після отримання від Коростишівської міської ради копій спірного договору, витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, звіту про оцінку майна та технічного паспорту на гідроспоруду (греблю), про що свідчить лист Коростишівської міської ради від 09.09.2019, адресований першому заступнику керівника місцевої прокуратури зі штемпелем про його отримання 10.09.2019, за вх. № 06-37/4413вх19 (т.2, а.с.16).
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що про наявність спірного договору Коростишівській місцевій прокуратурі було відомо 04.09.2019, про що свідчить лист (вих. №06-37/2703вих19), адресований Коростишівському міському голові, щодо витребування вказаного договору та наявної технічної документації на гідротехнічну споруду на річці Тетерів (т.1, а.с. 17).
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що прокуратурою строк позовної давності не пропущено.
Щодо правомірності звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави апеляційний суд зазначає наступне.
Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
За змістом ч.3 ст.4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно з ч. 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.
За змістом ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).
Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Таким чином, передумовою звернення прокурора з позовом до суду є юридичний факт порушення законного інтересу держави або загрози порушення такого інтересу.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись із позовною заявою в інтересах держави, прокурор зазначив, що інтереси територіальної громади збігаються з інтересами держави; порушення інтересів держави полягають у незаконній передачі в користування водних ресурсів та земель, на яких вони розташовуються, недотриманні законодавчо встановленої процедури такої передачі, перевищенні власних повноважень міською радою та безпідставному укладенні договору сервітуту; надання міською радою в користування ТОВ "Свободна енергія" гідроспоруди з порушенням закону та надання при цьому правомочності товариству використовувати корисні можливості від об`єкта оренди, земельної ділянки під ним, водної енергії річки та поза встановленої процедури будівництва малої ГЕС, призвело до ненадходження від оренди майна, водного об`єкта і земельної ділянки очікуваних грошових коштів, та інших вигод, неефективного використання комунального майна, неповного наповнення місцевого бюджету, що перешкоджає у повній мірі повноцінному комплексному вирішенню соціально-економічних та інших потреб територіальної громади міста Коростишів; наданням Коростишівською міською радою в користування гідроспоруди, фактично надано в користування частину водойми та відповідної земельної ділянки; порушення встановленого законом порядку володіння, користування і розпорядження майном, що перебуває у комунальній власності, спричиняють шкоду державі і є підставою для втручання органів прокуратури, у тому числі для звернення з позовами до суду в інтересах держави.
Прокурор зазначив, що Коростишівська міська рада не вживала заходів для усунення зазначених порушень та уклала спірний договір, набувши статус відповідача. Оскільки відсутній суб`єкт владних повноважень, який контролює законність укладення органом місцевого самоврядування правочинів щодо комунального майна, прокурор має всі підстави для представництва інтересів держави як самостійний позивач.
Також прокурор вказав, що виходячи з положень ст.ст. 1, 10, 16, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" власником комунального майна є не відповідна рада як орган місцевого самоврядування, а територіальна громада, а тому рішення органу місцевого самоврядування повинно відповідати його повноваженням, передбаченим законом та інтересам територіальної громади.
Оцінюючи підстави звернення прокурора із даним позовом, суд враховує, що прокурор, звертаючись із позовом зазначив, що Коростишівська міська рада виступає стороною оскаржуваного договору та є відповідачем у даній справі, тому прокурор набуває статусу позивача.
За приписами ст.5 Конституції України, носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
Відповідно до ст.172 ЦК України, територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом. Відтак, територіальна громада як власник об`єктів права комунальної власності делегує відповідній раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що воля територіальної громади як власника може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.
Коростишівська міська рада, представляючи територіальну громаду, діє в її інтересах суспільних (п.3.2 мотив. частини Рішення КСУ від 1 грудня 2004 року18-рп/2004 у справі1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес).
Європейський суд з прав людини у п.54 рішення від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України" категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".
Отже, правильне застосування Коростишівська міською радою законодавства у сфері розпорядження комунальним майном беззаперечно становить суспільний інтерес.
За вказаних обставин, враховуючи предмет та підстави позову, звертаючись до суду із даним позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував та підтвердив наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, водночас зазначивши, що такий орган є відповідачем у даній справі. Разом з тим, Коростишівська міська рада не може бути одночасно позивачем і відповідачем у справі, оскільки таке поєднання позивача та відповідача в одній особі свідчить про відсутність спору, що за встановлених обставин не відповідає дійсності.
З огляду на наведене, у даному випадку прокурор правомірно звернувся з позовом на захист прав та інтересів держави. Наведене узгоджується з вимогами ст.131-1 Конституції України, які покладають на органи прокуратури обов`язок представництва інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом пред`явлення та підтримання у суді відповідного позову та набуття прокурором статусу позивача.
Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.   
Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
                      
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури  залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 18 грудня 2020 року у справі №906/217/20  залишити без змін. 
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
4. Справу №906/217/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "24" березня 2021 р.

Головуюча  суддя                                                                       Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Дужич С.П.