Номер провадження: 22-ц/813/1963/21 
Номер справи місцевого суду: 1512/10486/2012
Головуючий у першій інстанції Маломуж А.І.
Доповідач Дрішлюк А. І.
Категорія: 57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року                                                        м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Фабіжевській Т.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 08 квітня 2020 року про тимчасове обмеження у праві виїзду в цивільній справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , -         

ВСТАНОВИВ:

22 лютого 2019 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк В.М. звернувся до суду з поданням, в якому просить тимчасово обмежити боржника у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон номер та серія НОМЕР_2 від 29.12.2008 року, НОМЕР_3 від 07.08.2015 року, НОМЕР_4 від 25.10.2017 року, АДРЕСА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом №1512/10486/2012 від 25.10.2018 року, виданого Київським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" заборгованості у розмірі 3731972,07 грн.
Ухвалою від 26 лютого 2019 року подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 задоволено. Тимчасово обмежено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_5 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон номер та серія НОМЕР_6 від 09.04.2009 року, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , у праві виїзду за межі України (без вилучення паспорту) до виконання ним своїх зобов`язань згідно виконавчого листа №1512/10486/2012, виданого Київським районним судом м. Одеси 25.10.2018 року про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості у розмірі 3731972,07 грн.
15 жовтня 2019 року не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду в якій просить апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу Київського районного суду міста Одеси скасувати.
16 жовтня 2019 року канцелярією Одеського апеляційного суду зареєстровано заяву від ОСОБА_1 , про відкликання апеляційної скарги. 
01 листопада 2019 року ухвалою Одеського апеляційного суду заяву ОСОБА_1 про відкликання апеляційної скарги було задоволено. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2019 року в справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 повернуто скаржнику.
05 листопада 2019 року засобами кур`єрської служби було направлено повторно апеляційну скаргу від ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду міста Одеси від 26 лютого 2019 року. 
13 лютого 2020 року постановою Одеського апеляційного суду (головуючий-суддя Дрішлюк А.І.) апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалу Київського районного суду міста Одеси від 26 липня 2019 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України скасовано.
08 квітня 2020 року ухвалою Київського районного суду м. Одеси (головуючий-суддя Маломуж А.І.) подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 задоволено. Тимчасово обмежено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_5 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон номер та серія НОМЕР_6 від 09.04.2009 року, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , у праві виїзду за межі України (без вилучення паспорту) до виконання ним своїх зобов`язань згідно виконавчого листа №1512/10486/2012, виданого Київським районним судом м. Одеси 25.10.2018 року про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості у розмірі 3731972,07 грн.
21 квітня 2020 року ОСОБА_1 засобами спецкур`єра та електронною поштою подав до Київського районного суду м. Одеси апеляційну скаргу на ухвалу від 08 квітня 2020 року. Апелянт вважає ухвалу незаконно та необґрунтованою, такою, що ухвалена з неповнотою встановлення обставин, які мають значення для справи, відсутністю належних доказів, неправильністю дослідження та оцінки доказів. Апелянт пояснює, що суд посилається на той факт, що боржник не вчиняє будь-яких заходів, щодо відшкодування боргу, однак приватним виконавцем не надано будь-яких доказів про те, що ОСОБА_1 міг виконати рішення суду, однак ухилявся від його виконання. Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань, тобто наявність лише самого зобов`язання не наділяє державного виконавця правом звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон. Крім того, в поданні, приватним виконавцем не зазначено, яким чином обмеження у праві виїзду за межі України гарантує повернення боргу. Апелянт просить скасувати ухвалу Київського районного суд м. Одеси від 08 квітня 2020 року, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні подання приватного виконавця.
09.06.2020 року до Одеського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка В.М., який зазначив, що копія постанови про відкриття виконавчого провадження надсилалась боржнику, на момент подання відзиву на апеляційну скаргу боржником не подано декларацію про доходи та майно, боржник жодного разу не з`являвся до виконавця та не надавав пояснень приватному виконавцю щодо невиконання рішення. Тому приватний виконавець просить оскаржувану ухвалу залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
В судовому засіданні представник скаржника-боржника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримав. Представник приватного виконавця Притуляка В.М. - Громадський О.В. заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з ч. 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Ухвалюючи оскаржувану ухвалу в справі суд першої інстанції виходив з того, що відносно боржника ОСОБА_1 існує невиконане зобов`язання за рішенням суду, щодо відшкодування заборгованості за кредитним договором. Боржник ОСОБА_4 неодноразово викликався до приватного виконавця, проте до нього боржник не з`являвся та будь-яких заходів щодо відшкодування боргу не вчиняв. Тобто ухилявся від виконання покладених на нього зобов`язань за рішенням суду. 
Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції та частково задовольняючи апеляційну скаргу вважає за необхідне зазначити наступне.
З матеріалів справи, а саме копій виконавчого провадження вбачається, що 01.11.2018 року приватним виконавцем була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості (т. 6, а.с. 190-191).
На виконання вимог заяви стягувача про відкриття виконавчого провадження про накладення арешту на все майно боржника з метою реального виконання вимог виконавчого документу в межах суми боргу приватним виконавцем було винесено постанову про накладення арешту на майно боржника №3593 від 02.11.2018 року.
Як правильно було встановлено судом першої інстанції, одночасно з відкриттям виконавчого провадження приватним виконавцем було направлено запити до реєструючих установ з метою встановлення майнового стану боржника.
Так, відповідно до листів Пенсійного фонду України від 13.11.2013 року та Державної фіскальної служби України від 13.11.2018 року доходів боржник не отримує. Згідно Інформаційної довідки ДРПВНМ за боржником не зареєстроване нерухоме майно. Згідно відповіді КІІ «БТІ» Одеської міської ради за вх.3338 від 30.11.2018 року право власності на нерухоме майно за боржником незареєстроване. Відповідно до відповіді Регіонального сервісного центру в Одеській області ТСЦ №5141 за боржником транспортні засоби не зареєстровані. Згідно відповіді Головного управління Держгеокадастру в Одеській області за вх.№3098 від 26.11.2018 року земельні ділянки за ОСОБА_1 не зареєстровані. Згідно відповіді Державного агентства рибного господарства за вх.№3398 від 30.11.2018 року риболовних суден за боржникам не зареєстровано. Згідно відповіді Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за вх. №3291 від 28.11.2018 року боржник має паспорт громадянина України для виїзду за кордон номер та серія НОМЕР_6 від 09.04.2009 року.
04.02.2019 року приватним виконавцем з метою перевірки майнового стану боржника було здійснено вихід за адресою реєстрації боржника, вказаною у довідці Адресно-довідкового бюро: м. Одеса, вул. В. Терешкової, 13, але перевіркою майнового стану, а ні боржника, а ні майна боржника, на яке можливо звернути стягнення виявлено не було. Двері ніхто не відчиняв, зі слів сусідів місце перебування боржника їм невідоме, про що приватним виконавцем було складено відповідний акт. Приватним виконавцем також було залишено виклик на прийом з датою та часом прийому на 11.02.2019 року (т. 6, а.с. 69).
12.02.2019 року Приватним виконавцем було направлено вимогу, згідно якої боржник зобов`язаний з`явитися до виконавця 18.02.2019 року та надати пояснення за фактом невиконання вимог виконавчого документу. У визначений день боржник не з`явився (т. 6, а.с. 41-43).
19.02.2019 року приватний виконавець звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника.
Відповідно до ч. 1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. За частиною 3 вказаної статті суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Частина 4 цієї статті визначає, що ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Таким чином, участь виконавця передбачена законодавцем задля того, щоб суд міг оглянути матеріали виконавчого провадження та пересвідчитись у обґрунтованості подання. Разом з тим, після скасування раніше прийнятого процесуального рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою боржника, в межах цього провадження логічним було б продовження розгляду подання за участі боржника, який через специфіку процесуальної ситуації в межах цієї справи вже був обізнаний про існування вказаного подання. 
Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Відповідно до п.5 ст. 6. ЗУ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Виходячи з аналізу зазначених статей, можна дійти висновку, що законодавчо закріплене право накладення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржника, який ухиляється від виконання зобов`язання покладеного на нього рішенням суду, проте даними статтями також закріплено, що таке обмеження може встановлюватися у разі ухилення боржника від виконання зобов`язання.
Тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення.
Як роз`яснив Верховний Суд України в аналізі «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» від 01.02.2013 року ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Отже, визначальним фактором при вирішенні питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника є встановлення факту ухилення від виконання зобов`язання. При цьому сама лише наявність невиконаного зобов`язання не є підставою для тимчасового обмеження особи у праві виїзду. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що приватним виконавцем в ході вчинення виконавчих дій була встановлена відсутність майна боржника. Жодних доказів чи переконливих аргументів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання зобов`язання приватним виконавцем надано чи наведено не було.
Копії виконавчого провадження, які містять в матеріалах цивільної справи, відображають здійснення виконавчих дій за період листопад 2018 року - лютий 2019 року (звернення приватного виконавця з поданням про тимчасове обмеження вперше). 
Актуальні дані та інформація щодо руху виконавчого провадження станом на момент розгляду справи апеляційним судом учасниками справи не подавались. Представник приватного виконавця у відзиві на апеляційну скаргу лише зазначив про те, що станом на день подання відзиву боржник не виконав своїх обов`язків, передбачених законодавством. 
Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника (ч. 8 ст. 48 ЗУ «Про виконавче провадження»). 
Відповідно до чч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Окрім вказаного апеляційний суд звертає увагу на те, що боржником була подана декларація про доходи та майно та він здійснює погашення заборгованості, що підтверджується наданими ОСОБА_1 доказами, в тому числі платіжними дорученнями про сплату заборгованості, довідкою з місця роботи, відповідно до якої ОСОБА_1 з 16.11.2020 року працює на посаді менеджера з адміністративної роботи у ТОВ «СЕВЕНС СТОРИДЖ». Вказані обставини також були підтверджені представником приватного виконавця в судовому засіданні 18.03.2021 року.
З огляду на встановлені обставини справи, оскільки виконавцем не було доведено ухилення боржника від виконання зобов`язання, апеляційний суд приймає до уваги відповідні доводи апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі, спростовуючи доводи подання приватного виконавця про неподання боржником відомостей про доходи та місце роботи, майно, належні кошти тощо, апелянт посилається на те, що він не отримував кореспонденції виконавчого провадження. Апеляційний суд звертає увагу на те, що 04.10.2019 році боржник подавав приватному виконавцю заяву про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження. Отже, боржнику було відомо про існування виконавчого провадження принаймні з 04.10.2019 року, він був забезпечений наданими йому законом правами. Тому вказані доводи апелянта не приймаються до уваги. 
Таким чином, враховуючи вище наведене, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, а суд першої інстанції неповно дослідив всі обставини, які мають значення для вирішення питання про тимчасове обмеження особи у праві виїзду, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу, оскаржувану ухвалу скасовує та приймає нову ухвалу про відмову в задоволенні подання приватного виконавця.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 08 квітня 2020 року - скасувати. 
В задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , - відмовити. 

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду                         А.І. Дрішлюк

                                                        М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік

Повний текст постанови складено 23 березня 2021 року

Суддя Одеського апеляційного суду                         А.І. Дрішлюк

18.03.2021 року                                                                 м. Одеса