Номер провадження: 22-ц/813/1726/21 
Номер справи місцевого суду: 521/3517/15-ц
Головуючий у першій інстанції Мурзенко М.В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                  головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
                                       суддів: Дрішлюка І.А., Громіка Р.Д., 
                          при секретарі: Павлючук Ю.В., 
 
              у судовому засіданні переглянув апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2019 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
05 березня 2015 року Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» звернулось з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, обґрунтовуючи позов тим, що 02 жовтня 2006 року між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір CNL-502/029/2006, за яким позичальнику було надано кредит у розмірі 90 000 доларів США, що підтверджується кредитною заявкою від 03 жовтня 2006 року. 
28 вересня 2009 року між Банком та позичальником було укладено додатковий договір №1 до Кредитного договору CNL-502/029/2006 від 02 жовтня 2006 року, відповідно до умов якого були внесені зміни та доповнення до кредитного договору. 
В забезпечення належного виконання зобов`язань відповідачем за кредитним договором, були укладені договори поруки від 02 жовтня 2006 року, між Банком та: ОСОБА_2 , №SR-502/029/200 та ОСОБА_3 , №SR-502/029/2006/1. 
Порядок виконання боргових зобов`язань за кредитним договором встановлений пунктом 1.5 з підпунктами, частини №2 кредитного договору. Зокрема, відповідно до підпункту 1.5.1. частини №2 кредитного договору повернення відповідної  частини кредиту і сплати процентів здійснюється позичальником щомісячно у розмірі платежу, та не пізніше дати платежу, шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковому перерахунку на поточний рахунок. 
Відповідно до п. 3 частини №1 кредитного договору, для розрахунку процентів  за користування кредитом встановлена фіксована процентна ставка, де фіксований відсоток дорівнює 13,99%. Підпунктом 1.4.1.1. пункту 1.4. частини №2 кредитного договору передбачено, що в разі використання фіксованої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховується на основі фіксованої процентної ставки, з розрахунку річної бази нарахування процентів. Порядок нарахування процентів врегульовано п.п. 1.4.1.2. пункту 1.4. частини №2 кредитного договору, відповідно до якого проценти нараховуються щомісячно у день сплати процентів, але не пізніше дати платежу, на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі та виключаючи день повернення, та сплачується позичальником відповідно до п. 1.5. кредитного договору. 
Однак в порушення умов кредитного договору, погашення частин кредиту та нарахованих процентів за його користування не відбувається. Відповідно до п. 1.9.1. частини №2 кредитного договору банк має право вимагати дострокове виконання боргових зобов`язань. Виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги. Банком було направлено на адресу ОСОБА_1 досудову вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитним договором, вих.№501-04-12-4-6/656 від 08.12.2014р..
Згідно із п. 1.2. договору поруки 1 та 2 Банк може звернутись з вимогою  про виконання боргових зобов`язань за кредитним договором як до позичальника так і до поручителів чи до всіх одночасно. 
На адресу ОСОБА_2 та ОСОБА_4 також відправлено досудові вимоги про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором за вих. №501-04-12-4-6/658 від 08.12.2014р. та за вих. №501-04-12-4-6/659 від 08.12.2014р., але станом на дату подання позовної заяви погашення заборгованості за кредитним договором ні позичальником, ні поручителями не здійснено.
Станом на 03 лютого 2015 року сума заборгованості позичальника та поручителів  за кредитним договором, з урахуванням основного боргу, складає 39 390,55 доларів США та 1 543,33 гривень. 
З огляду на ці обставини, представник ПАТ «ОТП Банк» звернувся до суду.
Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 14 червня 2017 року позов ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості задоволено повністю. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «ОТП Банк» суму заборгованості за кредитним договором №CNL-502/029/2006 від 02.10.2006р. в розмірі  39 390,55 доларів США та 1 543,33 гривень, що за курсом НБУ на дату подачі позову 26,799674 гривень за 1 доларів США, становить 1 057 197.22 гривень. Вирішено питання щодо судових витрат.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2017 року заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 14.06.2017р. скасовано, призначено справу до судового розгляду в загальному порядку на 09.11.2017р..
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2017 року вирішено питання щодо витребування доказів.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10 липня 2018 року визнана обов`язкова явка до суду представника ПАТ «ОТП Банк».
Представники позивача в судове засідання не з`явилися, про дату та час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили. Через канцелярію суду подали заяву, в якій вказали, що позовні вимоги підтримують в повному обсязі, просять справу розглянути у їх відсутність.
Відповідач ОСОБА_1  в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином та своєчасно, причини неявки суду не повідомив, відзиву на позовну заяву не надавав.
Адвокат Григор`єв В.В. в інтересах відповідача ОСОБА_1 в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на відсутність належних та допустимих доказів отримання кредиту позичальником, наявності та суми заборгованості.
Відповідачі  ОСОБА_2  та ОСОБА_3  в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином та своєчасно, причини неявки суду не повідомили, відзиву на позовну заяву не надавали.
Останнім рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2019 року позов Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості задоволено частково. Суд стягнув солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2   та ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» суму заборгованості за кредитним договором №CNL-502/029/2006 від 02.10.2006р. в розмірі 38 268,86 доларів США, з якої: за кредитом – 35 510,84 доларів США, за відсотками за користування кредитом – 2 758, 08 доларів США, суму пені за прострочку виконання зобов`язань за кредитним договором №CNL-502/029/2006 від 02.10.2006р. в розмірі 1 363,55 гривень та судовий збір в сумі 3 549, 48  гривень в рівних частках з кожного.
В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1  просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Розгляд справи призначено на 20 січня 2021 року, однак відповідно до розпорядження голови Одеського апеляційного суду про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року №12, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в м. Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду тимчасово, на час установлення на території м. Одеси рівня епідемічної небезпеки: помаранчевий або червоний, зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинити їх допуск до залів судових засідань. 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
При цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим  розглянути справу за відсутності її учасників.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 27 січня 2021 року. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання – це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 536 ЦК України визначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.
Статтею 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони  в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
      Згідно зі статтею 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Всі умови договору з моменту його укладення стають однаково обов`язковими для виконання сторонами.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (стаття 611 ЦК України)
Згідно зі статтею 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Частиною 2 статті 1050 ЦК України передбачено, що, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 553 ЦК України встановлено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Як зазначено у частинах 1 та 2 статті 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.
Судом першої інстанції встановлено, що 02 жовтня 2006 року між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» та відповідачем ОСОБА_1 було укладено кредитний договір CNL-502/029/2006, за яким Банк зобов`язався надати позичальнику кредит у розмірі 90 000 доларів США на споживчі цілі строком до 02 жовтня 2016 року зі сплатою 13,99% річних за користування кредитом, що підтверджується копією кредитного договору (а.с. 7-10).
Відповідно до п. 1.1 кредитного договору, банк надає позичальнику кредит у розмірі та валюті, визначених в частині №1 договору, а позичальник приймає кредит, зобов`язується належним чином використати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати інші зобов`язання, як вони визначені в договорі.
Згідно із п. 1.9.1 частини 2 кредитного договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником, поручителем, майновим поручителем своїх боргових чи інших зобов`язань за договором. При цьому зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.
За невиконання або неналежне виконання прийнятих на себе зобов`язань стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами у визначені договором строки, позичальник зобов`язаний сплатити банку пеню у розмірі 1% від суми не своєчасно виконаних боргових зобов`язань за кожен день прострочки. За прострочення виконання боржником понад 15 календарних днів позичальник, крім пені передбаченої п. 4.1.1 цього Договору, додатково сплачує на користь банку штраф у розмірі 0,01% від суми прострочених боргових зобов`язань, але не менше 25 грн.. За прострочення виконання боргових зобов`язань понад 30 календарних днів позичальник додатково сплачує банку штраф у розмір 0,02% від простроченої суми боргових зобов`язань (пункт 4.1 цього договору).
Всі повідомлення, які направляються сторонами одна одній у відповідності  до цього договору, повинні бути складені у письмовій формі і будуть вважатися  поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом або кур`єром за місцезнаходженням відповідної сторони (пункт 6.3 цього договору).
28 вересня 2009 року між Банком та позичальником було укладено додатковий договір №1 до кредитного договору CNL-502/029/2006 від 02 жовтня 2006 року, відповідно до якого були внесені зміни та доповнення до кредитного договору (а.с. 11).
У забезпечення належного виконання зобов`язань позичальником за вказаним кредитним договором, були укладені договори поруки від 02.10.2006р., між Банком та: ОСОБА_2 , №SR-502/029/200 від 02.10.2006р. (а.с. 13-14) та ОСОБА_3 , №SR-502/029/2006/1 від 02.10.2006р. (а.с. 15-16)
Пунктом 2.1 договорів поруки передбачено, що порукою за цими договорами забезпечуються вимоги Кредитора щодо сплати боржником кожного і всіх його боргових зобов`язань за кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено у кредитному договорі. Зокрема порукою забезпечуються вимоги про повернення основної суми кредиту, наданого боржнику 90 000 доларів США., сплати процентів за користування кредитом, сплата пені за прострочення повернення кредиту та процентів, а також сплата штрафу за нецільове використання кредиту. 
Кожне повідомлення, що може бути наданим сторонами відповідно до цього договору, складається у письмовій формі та вручається або надсилається відповідній стороні на її адресу, які визначені в договорі (або інші адреси, які адресат визначив у попередньому письмовому повідомленні, наданому іншій стороні) (пункт 5.1 договору поруки).
Відповідач ОСОБА_1 отримав кредитні кошти в сумі 90 000 доларів  США, що підтверджується копією кредитної заявки з відміткою про її виконання, (а.с. 12), валютного меморіального ордеру №4 від 03 жовтня 2006 року (а.с. 183)
Через неналежне виконання ОСОБА_1 своїх зобов`язань за кредитним договором 08 грудня 2014 року позивачем було надіслано на адресу відповідачів досудові вимоги про дострокове погашення кредиту з огляду на наявність простроченої заборгованості, що підтверджується копіями відповідних вимог (а.с. 17-19), які були отримання відповідачами 22 січня 2015 року, що підтверджується копіями рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень (а.с. 176-177).
З копій зазначених вимог, розрахунку заборгованості, наданого позивачем (а.с. 178-181), вбачається, що позивачем пред`явлено вимогу щодо дострокового погашення кредиту станом на 14 листопада 2014 року в розмірі 38 468,86 доларів США (35 710,84 дол. США – тіло кредиту, 2 758,02 долари США – відсотки за користування кредитом)  та 1 363,55 грн. – пеня за несвоєчасне погашення кредиту.
З розрахунку заборгованості, наданого позивачем, також вбачається, що 04 грудня 2015 року та 02 липня 2015 року на погашення кредиту надійшли два платежі по 100 дол. США кожний, які позивачем було зараховано на погашення тіла кредиту (а.с. 180).
Задовольняючи позов Банку, суд першої інстанції виходи з того, що, враховуючи, що позивач скористався своїм правом вимагати дострокового повернення суми кредиту,   що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України, штрафів та пені за порушення умов договору, то з зазначеного часу настав строк виконання зобов`язань за кредитним договором в повному обсязі і право позивача нараховувати передбачені договором проценти за кредитом та штрафні санкції, передбачені кредитним договором, припинились. Такий висновок  суду узгоджується, зокрема, з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду  від 28 березня 2018 року у справі №444/9519/12.
Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню сума заборгованості  за кредитом, зазначена у відповідній вимозі про дострокове його повернення (а.с 17), зменшена на суму отриманих після її пред`явлення платежів в загальному розмірі  200 доларів США (а.с. 181), в розмірі 38 268, 86 доларів США, в т.ч. за кредитом у розмірі – 35 510, 84 доларів США, за відсотками за користування кредитом – 2 758,02 доларів США, сума пені в розмірі 1 363 грн. 55 коп..
Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Особи, які за одним чи за декількома договорами поруки поручилися перед кредитором за виконання боржником одного і того самого зобов`язання, є солідарними боржниками і відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.
Таким чином, відповідачі по справі відповідають перед позивачем за порушення зобов`язань за кредитним договором CNL-502/029/2006 від 02.10.2006 р. як солідарні боржники, відповідна заборгованість підлягає стягненню з них в солідарному порядку.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись в повному обсязі неможливо, виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. 
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
 Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та не надав правильної оцінки наявним у справі доказам.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази,  на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно – правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Однак,  ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції Банком не доведено належним чином підстави позову, а саме наявність дійсної заборгованості  за кредитом.
Так, вирішуючи в касаційному порядку аналогічну справу, Верховний Суд у постанові від 30 січня 2018 року у справі №161/16891/15 (провадження №61-517св18) дійшов наступного правового висновку: «відповідно до змісту частини першої статті 1050 ЦК України з урахуванням статей 526, 527, 530 ЦК України, банк має довести надання позичальникові грошових коштів у розмірі та на умовах, встановлених договором.
Відповідно до 60 ЦПК України у редакції Кодексу, чинній на час розгляду справи, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно вказаної норми Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо – безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Відповідно до пункту 5.6 Положення про організацію операційної діяльності  в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року №254, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.
З урахуванням того, що на вимогу суду банк не надав оригіналів кредитних договорів за 2006, 2009 роки, оригіналу Генеральної угоди від 9 серпня 2012 року, виписки з особового рахунку відповідача; заперечень законного представника відповідача щодо підписання Генеральної угоди відповідачем та не здійснення позичальником платежів за договором, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність у відповідача заборгованості у розмірі, вказаному у розрахунку».
05 березня 2015 року Банк звернувся до суду із вказаним позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором №CNL-502/029/2006 від 02 жовтня 2006 року, станом на 03 лютого 2015 року в розмірі 39 390,55 доларів США та 1 543,33 гривень, з яких: тіло кредиту – 35 510,84 доларів США, відсотки за кредитом за період з 02 травня  2014 року по 02 лютого 2015 року – 3 879, 71 доларів США та пеня за період з 04 березня 2014 року по 26 лютого 2014 року – 1 543,33 грн. (а.с. 1-3).
Згідно із п. 1.10.1 частини №2 кредитного договору №CNL-502/029/2006 від 02 жовтня 2006 року, для визначення сум і підстав боргових зобов`язань або будь-якої їх частини, є бухгалтерські книги і рахунки банку (а.с. 8).
Обґрунтовуючи розмір заборгованості за кредитом, Банк надав розрахунок заборгованості за кредитним договором від 03 лютого 2015 року, що міститься на аркуші справи 20-21, в якому не зазначено дати та розміри погашення кредиту та відсотків по кредиту, з посиланням на відповідні платіжні документи, не зазначені періоди за які нараховані відсотки. що виключало можливість перевірки його обґрунтованості.
На вимогу суду першої інстанції 15 лютого 2019 року Банком наданий так званий поширений розрахунок заборгованості за кредитним договором, який міститься на аркушах справи 178-181, якій є аналогічним розрахунку заборгованості від 03 лютого 2015 року. 
Проте, документами, які можуть підтвердити наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути згідно із пунктом 1.10.1. кредитного договору виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені згідно нормам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки лише первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та складені під час здійснення господарської операції – є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій, а також особовий рахунок Банку. 
Як зазначалось у висновку Верховного суду, викладеному у постанові   від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18), «у процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача»
Встановлено, що Банком не надано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції первинних бухгалтерських документів відносно видачі кредиту та його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, та ін.), тому не має підстав вважати, що розмір заборгованості відповідача перед позивачем, а також суми відсотків, зазначені в розрахунку є правильними. 
  Згідно зі статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку  як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
Відповідно до частини 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
 Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
 У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції;   він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою  (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 24–25, п. 57)».
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне – 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування  достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, правові висновки Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи наведені обставини справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, та оцінюючи належність, допустимість, достовірність наявних у справі доказів на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, дійшла висновку про те, що розрахунок заборгованості за кредитним договором, наданий Банком і 03 лютого 2015 року, і 15 лютого 2019 року, не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки не підтверджений належними, достатніми та достовірними доказами, а саме, первинними бухгалтерськими документами відносно видачі кредиту та його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки з особового рахунку та ін.). Таким чином, Банком не доведено існування заборгованості як на дату, визначену Банком у позові, так і у розмірі, визначеному судом. 
Тому, позовні вимоги Банку є незаконними, необґрунтованими й задоволенню не підлягають.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, статей 526, 527, 530, 1050 ЦК України, у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування  рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову Банку. 
Таке рішення апеляційного суду буде відповідати вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме, статті 6 (право на справедливий суд), статті 13 (права на ефективний засіб юридичного захисту позивача від неправомірних дій відповідача), статті 17 (заборона зловживання правами, передбаченими цією Конвенцією з боку відповідача) та статті 1 Першого Протоколу (захист права власності та права мірно володіти своїм майном).
На підставі частин 1 та 13 статті 141 ЦПК України судовій збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідач ОСОБА_1 поніс і документально підтвердив витрати по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги в сумі 5 324,20 грн. (а.с. 250), тому у зв`язку з задоволенням апеляційної скарги присудженню з Банку на користь відповідача  підлягає витрати по сплаті судового збору в сумі 5 324,20 грн..
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів, -
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2019 року скасувати й ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором залишити без задоволення.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», код ЄДРПОУ: 21685166, місцезнаходження: 01003, м. Київ, вул. Жилянська, 43, на користь   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОНПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , судові витрати по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги в сумі 5 324,20 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст судового рішення складено: 27 січня 2021 року.
       
Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дрішлюк 

Р.Д. Громік