ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 520/7163/19
адміністративне провадження № К/9901/32848/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О. Р.,
суддів - Кашпур О. В., Уханенка С. А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №520/7163/19 
за позовом Комунального підприємства «Харків-Сигнал» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року, прийняту у складі: головуючого судді Сліденка А.В., і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року, ухвалену у складі: головуючого судді Чалого І.С., суддів Жигилія С.П., Присяжнюк О.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Комунальне підприємство «Харків-Сигнал» (далі - КП «Харків-Сигнал», позивач) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - ДАС України, відповідач) з вимогою визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 08 липня 2019 року за предметом закупівлі «Плівка для виготовлення дорожніх знаків» (ДК021:2015:44170000-2) у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог пункту 4 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.
2. Аргументуючи вимоги позовної заяви, позивач зазначив, що правомірно застосував переговорну процедури закупівлі товару «Плівка для виготовлення дорожніх знаків» (ДК021:2015:44170000-2), адже дві попередні закупівлі цього ж самого товару за відкритими торгами були відмінені через відсутність необхідної кількості учасників.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Судами попередніх інстанцій встановлено, що КП «Харків-Сигнал» було оголошено дві процедури закупівлі ID: UA-2019-03-25-000980-с: лот №1 (плівка для виготовлення дорожніх знаків); лот №2 (листи з алюмінієвого композитного матеріалу для виготовлення дорожніх знаків, табличок, екранів світлофорів) та ID: UA-2019-04-17-000768-b (плівка для виготовлення дорожніх знаків).
4. Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 10  квітня 2019 року у частині лоту № 1 ID: UA-2019-03-25-000980-с заявником було відмінено тендер у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників (подано менше двох тендерних пропозицій, а саме: пропозиція від ТОВ «Пластікс-Україна» на суму 1158026,40 грн з ПДВ). Процедура закупівлі ID: UA-2019-03-25-000980-с за лотом №2 (листи з алюмінієвого композитного матеріалу для виготовлення дорожніх знаків, табличок, екранів світлофорів) успішно проведена з визначенням результатів.
5. Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 03  травня 2019 року у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників (подано менше двох тендерних пропозицій, а саме: пропозиція від ТОВ «Пастікс-Україна» на суму 1139769,60 грн з ПДВ) заявником було відмінено тендер.
6. 10 травня 2019 року тендерним комітетом замовника прийнято рішення про придбання товару «плівка для виготовлення дорожніх знаків» із застосуванням переговорної процедури закупівель у ТОВ «Пластікс-Україна» за 1139769,60  грн з ПДВ.
7. 24 травня 2019 року між КП «Харків-Сигнал» як покупцем і ТОВ «Пластікс-Україна» як постачальником було укладено договір №24/05-19 про придбання плівки для виготовлення дорожніх знаків на суму 1139769,60 грн з ПДВ.
8. У період з 20 червня 2019 року по 08 липня 2019 року ДАС України було проведено моніторинг закупівлі КП «Харків-Сигнал» №UA-2019-05-10-001005-с за предметом закупівлі «плівка для виготовлення дорожніх знаків», за результатами якого складено висновок від 08 липня 2019 року.
9. У висновку зазначено про порушення КП «Харків-Сигнал» частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», суть якого полягає у застосуванні переговорної процедури закупівлі за відсутності передбачених пунктом 4 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» умов: відміни двох тендерів (торгів) через відсутність необхідної кількості учасників.
10. Не погоджуючись з указаним висновком, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду 29 жовтня 2019 року, адміністративний позов задоволено: визнано протиправним і скасовано висновок ДАС України від 08  липня 2019 року №285.
12. Задовольняючи адміністративний позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що умовою застосування процедури переговорів в публічних закупівлях є повторна відміна торгів через недостатню кількість учасників. При цьому суди попередніх інстанцій уважали, що якщо Закон України «Про публічні закупівлі» дозволяє відміняти торги з вказаних підстав в частині окремого лота, то й для застосування процедури переговорів достатньо відміни торгів щодо конкретного лота, а не тендеру повністю (по всіх лотах), як про це зазначив відповідач в оскаржуваному висновку.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
13. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняте нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
14. На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначив, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано положення статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач уважає, що умовою застосування процедури переговорів у публічних закупівлях є відміна двох поспіль тендерів, а не торгів за конкретним лотом.
15. У відзиві на касаційну скаргу позивач зазначив, що суди попередніх інстанцій повно та всебічно установили обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосували норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішення немає.
16. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Желєзному І.В., суддям Берназюку Я.О., Коваленко Н.В.
17. Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
18. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 15 січня 2020 року, у зв`язку із унесенням змін до спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палатах Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
19. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 січня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку  С.А.
20. V. Джерела права та акти їхнього застосування
21. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
22. Водночас 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
23. Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим 
24. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року №  460-IX.
25. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
27. Відповідно до частини першої статті 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
28. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
29. Частиною першою статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій. Торги може бути відмінено частково (за лотом).
30. Відповідно до статті 1 Закону №922-VIII тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); лот (частина предмета закупівлі) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
VI. Позиція Верховного Суду
31. Зі змісту викладених положень Закону №922-VIII випливає, що переговорна процедура закупівлі може проводитися за умови повторної відміни торгів через подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій. Водночас торги з вказаних підстав можуть бути відмінені, як повністю, так і частково - за окремим лотом.
32. Аналіз частини другої статті 35 у взаємозв`язку з частиною першою статті 31 Закону №922-VIII дає підстави для висновку, що в разі другої відміни торгів за окремим лотом замовник не позбавлений права у частині цього лота застосувати переговорну процедуру закупівлі.
33. Доводи скаржника про те, що законодавець, надаючи замовнику повноваження застосовувати переговорну процедуру у разі повторної відміни тендеру, виклав пункт 4 частини другої статті 35 Закону №922-VIII у спосіб, що виключає тлумачення, яке навели суди попередніх інстанцій, Суд відхиляє.
34. Суд зазначає, що вказаний підхід до застосування пункту 4 частини другої статті 35 Закону №922-VIII повністю узгоджується із закріпленим у статті 1 Закону №922-VIII визначенням лоту як частини товарів, робіт чи послуг, на яку учасники подають: тендерні пропозиції - у разі застосування процедури відкритих торів; пропозиції на переговорах - у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
35. Тобто окремий лот може бути предметом переговорної процедури закупівлі за умови, що замовником двічі відмінялись торги в частині цього лота.
36. З урахуванням викладеного, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права під час ухвалення судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про обґрунтованість позовних вимог.
37. Положеннями частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
39. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України (у редакції, чинній до 08  лютого 2020 року) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
40. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки судів попередніх інстанцій у цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їх скасування чи зміни відсутні.
VII. Судові витрати
41. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
42. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
43. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
44. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду 29  жовтня 2019 року у справі №520/7163/19 залишити без змін.
45. Судові витрати не розподіляються.
46. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко