ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

04 березня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №573/1351/20 
Номер провадження 22-ц/816/371/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Кононенко О. Ю. (суддя-доповідач),
суддів -          Криворотенка В. І. ,  Левченко Т. А. 
з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

сторони:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Конорєва Володимира Олексійовича 
на рішення Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2020 року, в складі судді Терещенко О.І., ухвалене в м. Білопілля, повний текст якого складено 23 грудня 2020 року, 

                                                          в с т а н о в и в:  

31 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ФОП ОСОБА_2 просив поновити його на роботі та стягнути заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги мотивував тим, що у порядку виконання рішення Білопільського районного суду від 29 квітня 2020 року його було поновлено на роботі у ФОП ОСОБА_2 на посаді кур`єра 10 липня 2020 року та в цей же день звільнено наказом № 4 у зв`язку із скороченням штату за п. 1 ст. 40 КЗпП України, про що зроблено запис у трудовій книжці. Вважав, що його звільнення відбулося без додержання передбаченого законом порядку і строків та без врахування наявних обставин і переважного права залишитися на роботі, без надання йому гарантій щодо працевлаштування на іншу роботу. Вказував, що у трудовій книжці стоять підписи, які не є підписами ФОП ОСОБА_2 , а отримані ним документи про звільнення протиправно підписані іншими особами, які хоча і пов`язані з діяльністю відповідача, але не мають відношення до індивідуальних трудових правовідносин між ним і відповідачем. 
Рішенням Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1   відмовлено.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – адвокат Конорєв В.О., посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Вирішити питання розподілу судових витрат. 
Вказує, що справа розглянута односторонньо, суд прийняв сторону відповідача, надаючи йому процесуальні переваги, допустив до участі у справі його неповноважного представника – адвоката Дрозденка М.М., а також ОСОБА_3 , повноваження якого не підтверджені належними документами, при цьому безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача про допит свідка. 
Вважає, що поновлення ОСОБА_1 на роботі у ФОП ОСОБА_2 на посаді кур`єра було формальним, без фактичного допущення його до попередньої робити, після складання державним виконавцем в ході виконавчих дій відповідного акту про поновлення на роботі від 10 липня 2020 року, його було одразу звільнено за скороченням штату. Доводить, що у трудовій книжці підписи від імені ФОП ОСОБА_2 зроблені не ним, отримані ним документи про звільнення підписані працівниками відповідача, які не мають відношення до індивідуальних трудових правовідносин ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 . Видання ОСОБА_3 наказу про звільнення позивача вчинене поза межами наданих йому повноважень за довіреністю від 05 серпня 2019 року, а бухгалтер ОСОБА_4 не мала повноважень на вчинення запису про звільнення у трудовій книжці ОСОБА_1 .  Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про недоведеність позивачем порушення його прав при звільненні.    
У відзиві на апеляційну скаргу представник ФОП ОСОБА_2 – адвокат Дрозденко М.М. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін, оскільки доводи скарги є безпідставними. Вважає, що судом ухвалене законне та обґрунтоване рішення, тому підстав для його скасування немає.  

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача – адвоката Конорєва В.О., який підтримав доводи апеляційної скарги, заперечення проти скарги представника відповідача – адвоката Дрозденка М.М., дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вимог та підстав позову, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що наказом № 3 від 10 липня 2020 року за підписом в.о. ФОП « ОСОБА_2 » ОСОБА_5 скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 від 21 жовтня 2019 року № 15 та поновлено його на посаді кур`єра у ФОП ОСОБА_2 на підставі рішення Білопільського районного суду від 29 квітня 2020 року. Із цим наказом ОСОБА_1 ознайомлений 10 липня 2020 року (а.с. 6).
Наказом № 4 від 10 липня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади кур`єра у зв`язку зі скороченням за п.1 ст. 40 КЗпП України, підстава: наказ № 11 від 15 серпня 2019 року та акт про відсутність вакантних посад від 10 липня 2020 року, про що позивача було ознайомлено 10 липня 2020 року (а.с. 7).
Із акту засідання трудового колективу ФОП « ОСОБА_2 » від 10 серпня 2019 року вбачається, що комісією у складі бухгалтера ОСОБА_4 , механіка та представника трудового колективу прийняте рішення про внесення змін до штатного розпису шляхом скорочення посади кур`єра та введення посади укладальника-пакувальника хлібобулочних виробів, що було зумовлено виробничою необхідністю. Вказано про необхідність доведення до відома ОСОБА_1 , який працює кур`єром, про скорочення посади та запропонувати посаду пакувальника (а.с. 43).
15 серпня 2019 року ОСОБА_3 , який виконував обов`язки ФОП « ОСОБА_2 », видано наказ «Про скорочення посади», яким внесені зміни до штатного розпису ФОП « ОСОБА_2 » з 15 серпня 2019 року шляхом скорочення посади кур`єра та введення посади укладальника-пакувальника. Зазначено необхідність попередити працівника ОСОБА_1 , який обіймав посаду кур`єра, не пізніше ніж за два місяці про можливе вивільнення та запропонувати йому переведення за його згодою на іншу вакантну посаду. У разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи до скорочення відповідного працівника та звільнити його за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Звільнення провести відповідно до вимог діючого законодавства (а.с. 42).
15 серпня 2019 року комісією у складі працівників ФОП « ОСОБА_2 » складено акт про те, що ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки ФОП « ОСОБА_2 », ознайомив ОСОБА_1 з наказом № 11 від 15 серпня 2019 року та можливе звільнення з роботи за 2 місяці, запропонував йому посаду укладальника-пакувальника, але від ознайомлення з наказом ОСОБА_1 відмовився, текст був зачитаний в присутності ОСОБА_1 , бухгалтера ОСОБА_4 та слюсаря-ремонтника ОСОБА_7 і 15 серпня 2019 року направлено поштою позивачу (а.с. 41). 
Позивач ОСОБА_1 підтвердив у засіданні суду першої інстанції, що із вказаним наказом він дійсно ознайомлений не пізніше ніж за два місяця до звільнення 10 липня 2020 року.
Факт ознайомлення ОСОБА_1 із вказаним наказом більше ніж за два місяці до звільнення підтверджується і рішенням Білопільського районного суду від 29 квітня 2020 року (а.с. 44-48).
Із акту від 10 липня 2020 року вбачається, що відповідно до штатного розпису посада кур`єра у ФОП « ОСОБА_2 » відсутня. При появі вакантної посади, а саме кур`єра, першочергово буде запропоновано ОСОБА_1 . Цей акт складений та підписаний бухгалтером ОСОБА_4 , механіком ОСОБА_8 та слюсарем-ремонтником ОСОБА_7 (а.с. 26).
На момент поновлення на роботі ОСОБА_1 та звільнення його з роботи 10 липня 2020 року з посади кур`єра, яку він займав до звільнення, вже не існувало, будь-яких інших вакантних посад у ФОП « ОСОБА_2 » не було (а.с. 50, 52, 55).
Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України з посади кур`єра ФОП « ОСОБА_2 » відбулося з дотриманням вимог діючого трудового законодавства, оскільки про скорочення займаної ним посади у зв`язку з виробничою необхідністю він був особисто та своєчасно попереджений за два місяці до звільнення, на момент його звільнення вакантні посади у відповідача були відсутні.    
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що такий висновок узгоджується з матеріалами справи та вимогами закону.
Так, відповідно до  ст. 4 ЦПК України  кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Частина шоста ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
В пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведене звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевірити їх відповідність законові.
Відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Згідно зі ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Пленум Верховного Суду України у п. 19 Постанови № 9 від 06 листопада 1992 року  «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено рішенням Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року, яке набрало законної сили, справа 573/2180/19, 10 серпня 2019 року на засіданні трудового колективу ФОП « ОСОБА_2 » було прийняте рішення у зв`язку з виробничою необхідністю скоротити одну штатну одиницю кур`єра та ввести посаду укладальника-пакувальника хлібобулочних виробів (а.с. 43).
Наказом № 11 ФОП « ОСОБА_2 » від 15 серпня 2019 року відповідні зміни були внесені до штатного розпису, проведено скорочення посади кур`єра, займаної ОСОБА_1 , який був у цей же день попереджений про наступне вивільнення згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 42).
Наказом № 15 від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи з посади кур`єра за п.1 ст. 40 КЗпП України.
У подальшому, на підставі рішення Білопільського районного суду від 29 квітня 2020 року, наказом № 3 від 10 липня 2020 року скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 від 21 жовтня 2019 року № 15 та поновлено його на посаді кур`єра у ФОП « ОСОБА_2 » (а.с. 6, 44-48).
І в цей же день – 10 липня 2020 року, згідно з наказом ФОП « ОСОБА_2 » № 4, ОСОБА_1 було звільнено з посади кур`єра у ФОП « ОСОБА_2 » на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України  (а.с. 7).
Про скорочення посади кур`єра та звільнення з роботи у ФОП « ОСОБА_2 » у зв`язку із скороченням штату ОСОБА_1 був обізнаний ще з 15 серпня 2019 року, коли його було поінформовано про внесення змін до штатного розпису та попереджено про можливе вивільнення. 
Факт ознайомлення позивача з наказом № 11 ФОП « ОСОБА_2 » від 15 серпня 2019 року підтверджується актом від 15 серпня 2019 року, що ним не заперечувалося у судовому засіданні суду першої інстанції.    
Також, факт ознайомлення ОСОБА_1 з наказом більше, ніж за два місяці до звільнення, а також його поінформованість про наявність чи відсутність вакантних посад у ФОП « ОСОБА_2 » підтверджується рішенням Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року. 
За встановлених обставин, поновивши ОСОБА_1 на роботі на посаді кур`єра 10 липня 2020 року, при повторному звільненні з тих же підстав відповідач не був зобов`язаний дотримуватись процедури попередження про звільнення, передбаченої ст. 49-2 КЗпП України. 
Крім того, із Штатного розпису ФОП « ОСОБА_2 » від 01 лютого 2020 року та наданої суду довідки від 08 вересня 2020 року № 13 вбачається, що на момент поновлення ОСОБА_1 на роботі та звільнення його з роботи 10 липня 2020 року з посади кур`єра, яку він займав до звільнення, вже не існувало, будь-яких інших вакантних посад у відповідача не було (а.с. 50, 52, 55). 
За встановлених обставин відсутності у ФОП « ОСОБА_2 » посади кур`єра та інших вакантних посад,  позивач не мав  переважного права на залишення на роботі. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що 10 липня 2020 року звільнення ОСОБА_1 відбулося з дотриманням вимог діючого трудового законодавства.
За відсутності підстав для задоволення позовних вимог про поновлення позивача на роботі, відсутні підстави і для виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про відсутність у ОСОБА_3 повноважень на підписання від імені ФОП « ОСОБА_2 » наказів про звільнення з роботи та прийняття на роботу працівників, оскільки із змісту довіреності від 05 серпня 2019 року, яка видана строком на три роки – до 05 серпня 2022 року, вбачається, що  ОСОБА_2 надав право ОСОБА_3 від його імені, крім ряду повноважень, розписуватися за нього, а також вчиняти інші дії для такого роду повноважень, та які, на думку представника будуть доцільними для правильного та ефективного ведення його справ. Ця довіреність посвідчена у визначному законом порядку приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Ассорі О.Ю., реєстровий № 667 (а.с. 23).
Крім того, для надання правової допомоги з приводу представництва та захисту інтересів у судах ОСОБА_2 23 листопада 2018 року уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом Дрозденком М.М. (а.с. 19). 
Таким чином, посилання та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, не знайшли свого підтвердження в якості підстав скасування оскаржуваного судового рішення під час апеляційного провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України, апеляційний суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дотримуючись принципу змагальності, на підставі наданих сторонами доказів та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Керуючись ст. ст. 367 - 369, п.1 ч.1 ст. 374, ст. ст. 375, 381- 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд   

                                                        п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Конорєва Володимира Олексійовича залишити без задоволення.
Рішення Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.  

Судді:                                                                                                       О.Ю. Кононенко

                                                                                                                  В.І. Криворотенко

                                                                                                                  Т.А. Левченко