Постанова
іменем України
20 січня 2021 року
м. Київ
справа № 127/13350/18
провадження № 51-4619км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
особи, щодо якої закрито                                                                                              кримінальне провадження                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 серпня 2020 року в кримінальному провадженні № 12018020010000319 щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч.  2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 травня 2020 року  ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 313 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК – у виді позбавлення волі на строк 6  років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 311 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат. 
Як установив місцевий суд, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах, за обставин, у місці, день та час, яких не встановлено досудовим розслідуванням, незаконно придбав з метою виготовлення такої психотропної речовини, як амфетамін, прекурсори - фенілнітропропен та сірчану кислоту, які зберігав у своїй квартирі АДРЕСА_2 .
24 січня 2018 року близько 22:15 працівники поліції провели огляд за місцем проживання ОСОБА_9 , під час якого виявили та вилучили кристалічну речовину жовтого кольору масою 21,9309 г та одну пляшку з невідомою рідиною 3,15 мл загальна маса вилученого фенілнітропропену 30,108 г, що вважається особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, за обставин, у місці, день та час, яких не встановлено досудовим розслідуванням, діючи умисно, незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну призначене для цього обладнання, яке зберігав у своїй квартирі.
24 січня 2018 року близько 22:15 працівники поліції провели огляд за місцем проживання ОСОБА_9 , під час якого виявили та вилучили дві скляні колби, один скляний холодильник і один скляний лабораторний стакан.
Також ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, діючи умисно, у невстановлені день та час, перебуваючи у квартирі за місцем свого мешкання, виготовив з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін у великих розмірах та надалі зберігав її у вищевказаній квартирі. 
24 січня 2018 року близько 22:15 працівники поліції провели огляд за місцем проживання ОСОБА_9 , під час якого виявили та вилучили порошкоподібну речовину білого кольору зі вмістом психотропної речовини – амфетаміну масою 2,9029 г.
Крім того, ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин, діючи повторно, після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, яке було припинено 24 січня 2018 року, у невстановлені день і час, перебуваючи у своїй  квартирі, виготовив з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін та надалі зберігав її у вищевказаній квартирі.
24 січня 2018 року близько 20:00 ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у тій самій квартирі, безоплатно збув ОСОБА_11 психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою не менше 0,0610 г (точної маси досудовим слідством не встановлено).
Надалі, 25 січня 2018 року близько 03:00 працівники поліції у під`їзді будинку АДРЕСА_3 зупинили ОСОБА_11 та під час огляду його речей виявили і вилучили один фольговий згорток із порошкоподібною речовиною, в якій міститься психотропна речовина – амфетамін масою 0,0610 г.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 05 серпня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнив. Вирок місцевого суду скасував та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі
За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду, ухваленою щодо ОСОБА_6 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та у зв`язку з вичерпанням можливостей їх отримання, при цьому всупереч ст. 404 КПКбезпосередньо не дослідив частини доказів, зокрема не допитав свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та не дослідив відеозапису огляду місця події від 24 січня 2018 року. Вважає незаконним склад суду. Вказує про те, що апеляційний суд у резолютивній частині ухвали не зазначив, за якими статтями і за якими епізодами обвинувачення закрито кримінальне провадження. Зазначає, що повного тексту ухвали не складено та не оголошено протягом п`яти діб зі дня оголошення резолютивної частини. Крім того, за його твердженням, апеляційний суд із достатньою повнотою не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі , та не надав на них відповіді, у зв’язку з цим вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу та скасувати ухвалу апеляційного суду, ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом3 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в  разі, якщо судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в  суді і вичерпані можливості їх отримання. Згідно з вимогами ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо   ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК,  суд апеляційноїінстанції цих вимог закону дотримався.
За приписами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого               у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьомукримінальному провадженні зроблено не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на  підставі зібраних та перевірених у судовому порядку доказів дійшов висновку про  доведеність винуватості ОСОБА_6  у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК.
Не погоджуючись із вказаним вироком, прокурор та захисник ОСОБА_7  подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, вказував, що призначене останньому покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості. Захисник в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості його у вчиненні злочинів у зв`язку з недопустимістю та неналежністю окремих доказів сторони обвинувачення.
Апеляційний суд, здійснюючи перевірку доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони захисту, в апеляційному порядку, відповідно до вимог кримінального процесуального закону надав їм належну оцінку та належним чином обґрунтував прийняте рішення.
Зокрема, суд апеляційної інстанції, дослідивши докази, на які послався суд першої інстанції в  обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинених в особливо великих розмірах; у незаконному придбанні, зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин; незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, а також у незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, встановив, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права та обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
При цьому згідно зі ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Проте зазначених вимог закону стороною обвинувачення дотримано не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 24 січня 2018 року в орендованій квартирі ОСОБА_6 був проведений огляд місця події. Водночас перевіркою матеріалів встановлено відсутність будь-яких даних, які би слугували підставою для проведення зазначеного огляду. При цьому відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише наступного дня, а саме 25 січня 2018 року, і на підставі даних, отриманих під час цієї слідчої дії.
Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції, проведений органами досудового розслідування 24 січня 2018 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Так, обшук орендованої квартири ОСОБА_6 був проведений за участю ОСОБА_6 , понятих, спеціаліста, з технічними засобами фіксації зазначеної слідчої дії. Особам, які брали участь у проведенні обшуку, не було роз`яснено їх прав та обов`язків відповідно до норм чинного КПК. Разом з цим, як видно із клопотання слідчого, єдиною метою слідчої дії було врятування майна, виявленого та вилученого в ході цієї слідчої дії. 
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що до внесення відомостей до ЄРДР у квартирі ОСОБА_6 було проведено саме обшук, а не огляд місця події. З урахуванням положень статей 86, 87 КПК зазначені порушення безумовно свідчать про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 24 січня 2018 року.
Із такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Водночас апеляційний суд, встановивши, що вищевказаний доказ отриманий з  порушенням порядку, встановленого КПК, обґрунтовано визнав його недопустимим та дійшов правильного висновку, що всі інші докази, які є похідними від нього, є також недопустимими. 
Не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житлабез ухвали слідчого судді заяву ОСОБА_6 про дозвіл на огляд домоволодіння, яким він користується. Як уже зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.
Так, у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції  ОСОБА_6  вказував про те,що працівники поліції увірвались до нього у квартиру, стали без пояснень проводити обшук, а після віднайдення наркотиків та інших речей запросили понятих і змусили його показати все, що відшукали, і це ставить під сумнів добровільність згоди на проведення огляду.
Зважаючи на те, що обшук особи як вид обшуку – слідчої (розшукової) дії, може бути проведений лише в межах здійснення досудового розслідування, тобто після внесення відповідних відомостей до ЄРДР та на підставі ухвали слідчого судді, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що огляд свідка ОСОБА_11 , зокрема кишень його одягу, свідчить про порушення норм КПК, оскільки фактично був проведений обшук особи.
За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованим висновок апеляційного суду про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 та необхідність скасування вироку суду першої інстанції із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. 
Що стосується касаційних доводів прокурора про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК щодо безпосередності дослідження доказів, то вони є безпідставними з огляду на таке. 
Положеннями вказаної статті чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора та сторони захисту, дійшов висновку про обґрунтованість доводів у апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 , скасував вирок суду першої інстанції та закрив кримінальне провадження через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у суді і вичерпанням можливостей їх отримання. 
При цьому в порядку апеляційної процедури суд ретельно перевірив доводи сторони захисту, провівши за клопотанням захисника з додержанням вимог ст. 404 КПК часткове судове слідство, та повторно дослідив матеріали кримінального провадження, що підтверджується журналом судового засідання від 03 серпня 2020  року. За наслідками проведеного дослідження доказів суд, проаналізувавши всі зібрані фактичні дані в логічному взаємозв`язку й оцінивши їх на підставі ст. 94 КПК із точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності, дійшов умотивованого висновку про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та  закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
Щодо доводів у касаційній скарзі прокурора про відсутність у резолютивній частині рішення суду апеляційної інстанції вказівки, за якими статтями і за якими епізодами обвинувачення закрито кримінальне провадження, і про те, що повного тексту ухвали не складено та не оголошено протягом п`яти діб зі дня оголошення резолютивної частини, то такі обставини не є тим порушенням у розумінні ст. 412 КПК, що вимагає скасування чи зміни судового рішення, та не впливає на суть прийнятого рішення.
Доводи сторони обвинувачення про незаконний склад апеляційного суду є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження, з яких убачається, що згідно з розпорядженням керівника апарату від 03 серпня 2020 року на підставі службової записки судді - доповідача та відповідно до пунктів 2.3.25, 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи і замінено суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у зв`язку з перебуванням їх у відпустці. За протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Вінницького апеляційного суду від 03 серпня 2020 року було визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_16 (доповідача), судді ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався згідно з вимогами кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає правилам статей 370, 419 КПК, а тому твердження сторони обвинувачення про порушення судом апеляційної інстанції приписів кримінального процесуального закону є безпідставними.
Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів, то прокурор, по суті, дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_6 , відмінну від оцінки, наданої судом апеляційної інстанцій, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у разі підтвердження чого судове рішення щодо останнього підлягало би безумовному скасуванню.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й тих порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,– без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й  оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                           ОСОБА_3