У Х В А Л А
Іменем України
 
01 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 725/2916/20
провадження № 51-1616 ск 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої              ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 листопада 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 02 березня 2021 року стосовно засудженого ОСОБА_5 ,
 
встановив:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 листопада 2020 року  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає по АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за: ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі;ч.1 ст.185 КК України, у виді 1 року 6 місяців обмеження волі; ч.2 ст.185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, призначено йому остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. 
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого грошові кошти в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в сумі 8700 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди 2000 грн.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 02 березня 2021 року апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 залишено без задоволення, а зазначений вирок стосовно ОСОБА_5 змінено. Перекваліфіковано дії  ОСОБА_5 з ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.Постановлено вважати його засудженим за ч.1 ст.357 КК України до 1 року обмеження волі.На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5  від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 08 травня 2020 року о 16 год., знаходячись за місцем проживання ОСОБА_4 ,  по АДРЕСА_2 , маючи на меті викрасти його кошти з банківської картки № НОМЕР_1 банком - емітентом якої є AT КБ «Приватбанк», реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, шляхом вільного доступу, непомітно для потерпілого, викрав вказану картку, яка є офіційним документом, що оформлена на ОСОБА_4 , на рахунку якої знаходились кошти в сумі 9410, 94 грн. Після чого місце вчинення злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Так, 08  травня 2020 року ОСОБА_5 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_4 з зазначеної банківської картки, достовірно знаючи її пін-код, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, о 17 год. 34 хв., викрав кошти з цієї банківської картки в сумі 2000 гривень, знявши їх у банкоматі за адресою м. Чернівці, вул. Руська, 219-Є, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 травня 2020 року ОСОБА_5 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_4 з зазначеної банківської картки, достовірно знаючи її пін-код, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, о 17 год. 46 хв., повторно, викрав кошти з цієї банківської картки в сумі 2000 гривень, знявши їх у банкоматі за адресою м. Чернівці, вул. Руська, 199, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В цей же день, ОСОБА_5 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_4 з зазначеної банківської картки, достовірно знаючи її пін-код, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, о 18 год. 05 хв., повторно, викрав кошти з цієї банківської картки в сумі 500 гривень, знявши їх у банкоматі за адресою м. Чернівці, вул.  Січових Стрільців,  а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В цей же день, ОСОБА_5 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_4 з зазначеної банківської картки, достовірно знаючи її пін-код, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, о 18 год. 52 хв., повторно, викрав кошти з цієї банківської картки в сумі 2000 гривень, знявши їх у банкоматі за адресою м. Чернівці, вул. Калинівська, 13-А,  а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В цей же день, ОСОБА_5 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_4 з зазначеної банківської картки, достовірно знаючи її пін-код, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, о 18 год. 53 хв., повторно, викрав кошти з цієї банківської картки в сумі 2000 гривень, знявши їх у банкоматі за адресою АДРЕСА_3 ,  а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
У касаційній скарзі потерпілий порушує питання про зміну постановлених стосовно ОСОБА_5 судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вважає, що апеляційним судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначено занадто м`яке покарання. Просить перекваліфікувати дії останнього з ч. 1 ст. 185 КК України на ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_5 покарання за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України у виді реального позбавлення волі. Крім того, просить стягнути з ОСОБА_5 грошові кошти в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 10000 грн.
 
Перевіривши доводи касаційної скарги та додані до неї копії  судових рішень стосовно ОСОБА_5 , колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 08 травня 2020 року незаконно заволодівши банківською карткою потерпілого, вчинив декілька тотожних діянь протягом нетривалого часу, а саме, зняв грошові кошти у різних банкоматах в м. Чернівці й таким чином заволодів коштами потерпілого. 
Під час перегляду вироку суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційної скарги потерпілого та прийшов до висновку про те, що суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, дав неправильну юридичну оцінку діям засудженого ОСОБА_5 , які кваліфікував за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
 
Відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Отже, від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, що складається із двох або більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які об`єднані єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може. При повторності ж тотожних злочинів кожен із них має власну суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. 
Як убачається з оскаржуваних рішень, ОСОБА_5 , маючибанківську картку  АТ КБ «Приватбанк», яка належить ОСОБА_4 , знаючи пін-код до картки, незаконно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, діючи протягом одного дня у невеликий проміжок часу, вчинив декілька тотожних діянь, а саме зняв грошові кошти у різних банкоматах м. Чернівці та у такий спосіб розпорядився викраденими грошовими коштами. Крім того, під час вчинення вказаних діянь картка АТ КБ «Приватбанк», якуОСОБА_5 мав при собі та володів пін-кодом до картки, незаконно, безперервно знаходилась у останнього та не поверталась у володіння її власника – потерпілого ОСОБА_4 .
Виходячи з наведеного, вчинені ОСОБА_5 тотожні діяння, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром на заволодіння всіма грошовими коштами ОСОБА_4 , які знаходились на вказаній картці та були вчинені протягом одного дня, повторності не утворюють, а є одним продовжуваним злочином. 
Змінюючи вирок суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, апеляційний суд навів у своїй ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому колегія суддів зазначила, що ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції підтвердив, що після викрадення банківської картки у нього з`явився єдиний умисел на викрадення всієї суми грошових коштів які знаходились на ній, проте, послався на встановлений банкоматом ліміт при знятті готівки з банківської карти.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Доводи потерпілого про призначення ОСОБА_5 апеляційним судом занадто м`якого покарання та неправильного вирішення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди також є необгрунтованими.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
 
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Для вибору такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
 
Згідно зі ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Як убачається з ухвали апеляційного суду, цей суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з  ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України призначив покарання відповідно до санкції ч. 1 ст. 185  України із застосуванням ст. 75 КК України та  врахував при цьому  ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку у лікарів психіатра, перебуває на обліку у лікаря нарколога, повністю визнав свою вину. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття і та активне сприяння розкриттю злочинів, обставин, які його обтяжують судом не встановлено. При цьому колегія суддів зазначила, що доводи апеляційної скарги потерпілого про необхідність призначення ОСОБА_5 реального покарання не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду, оскільки сукупність досліджених даних про його особу, а також фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, не свідчать про такий ступінь суспільної небезпечності останнього та вчинених ним діянь, які б зумовлювали необхідність його ізоляції від суспільства.
З огляду на наведене, апеляційний суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України і дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України. 
 
Крім того, апеляційний суд зазначив, що доводи потерпілого про стягнення з ОСОБА_5 грошових коштів в рахунок відшкодування моральної шкоди є безпідставними, оскільки суд першої інстанції приймаючи рішення щодо розміру відшкодування моральної шкоди в сумі 2000 грн, у достатній мірі врахував характер правопорушення, глибину фізичних та душевних страждань потерпілого через вчинений стосовно нього злочин. При цьому суд врахував, зокрема, матеріальне становище ОСОБА_5 , а також засади розумності, виваженості та справедливості, та обґрунтовано дійшов висновку про те, що з останнього підлягає стягненню заподіяна моральна шкода у розмірі 2000 грн, яка адекватно відображає ступінь страждань потерпілого. 
 
З таким висновком погоджується і колегія суддів Касаційного кримінального суду.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження.
 
Отже, оскільки з касаційної скарги потерпілого ОСОБА_4 та копій оскаржуваних ним судових рішень   не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПКУкраїни у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
 
На підставі вищенаведеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
 
постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_4 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 листопада 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 02 березня 2021 року стосовно засудженого ОСОБА_5 .
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3