ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 120/1297/20-а
адміністративне провадження № К/9901/26872/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року (головуючий суддя - Жданкіна Н.В.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 7 вересня 2020 року (головуючий суддя - Залімський І.Г., судді: Мацький Є.М., Сушко О.О.)
у справі №120/1297/20-а
за позовом комунального підприємства «Вінницька транспортна компанія»    
до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 
третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Політехносервіс»  
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У березні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-03-000635-а протиправним та скасувати його повністю.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначав що у оскаржуваному висновку невірно застосовано нормативно-правові акти, що регулюють спірні правовідносини, він не відповідає фактичним обставинам, а покладений обов`язок по вчиненню дій не має реального законодавчого механізму виконання.
3.          Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 7 вересня 2020 року, позов задоволено.
4.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
5.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель ProZorro, за № UA-2020-01-03-000635-а оприлюднено закупівлю кузова тролейбуса із низьким рівнем полу (машинокомплект) (код предмета закупівлі ДК 021:2015:34630000-2 - «Частина залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху») очікуваною вартістю 16  000  000 грн, замовником якої є комунальне підприємство «Вінницька транспортна компанія».
6.          З аналізу інформації, розміщеної в електронній системі ProZorro, встановлено що позивачем оприлюднено наступні документи: «Тендерна документація зі змінами 21.01.2020», «Перелік змін до ТД. 21.01.2020 » та «Перелік змін до ТД. 20.01.2020», тобто до тендерної документації 20 січня та 21 січня 2020 року внесено зміни та оприлюднено її нову редакцію.
7.          14 лютого 2020 року відповідачем отримано листа з управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, в якому висловлено прохання провести на підставі абзацу 2 частини третьої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі № UA-2020-01-03-000635-а у зв`язку з встановленням невідповідності тендерної документації замовника вимогам Закону.
8.          Наказом начальника управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24 лютого 2020 року № 9 розпочато моніторинг закупівлі № UA-2020-01-03-000635-а.
9.          4 березня 2020 року відповідачем оприлюднено на електронному майданчику закупівель висновок № 05-41/64 про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до даного висновку за результатами моніторингу закупівлі установлено, що замовником у порушення вимог абзацу 2 частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» положення тендерної документації, до яких внесено зміни, не відображені у вигляді закреслених даних та не розміщені в електронній системі закупівель для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
10.          За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», установлено порушення абзацу 2 частини другої статті 23 Закону.         
11.          У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
12.          Позивачем розміщено заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі по причині невірного застосування відповідачем положень абзацу 2 частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення способу внесення змін до тендерної документації та покладання обов`язку який не має реального механізму виконання. Повідомлено що товариство вимушено звернутися із позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі. Товариство з обмеженою відповідальністю «Політехосервіс» відмовилося від добровільного розірвання договору, а виконання припису шляхом звернення з позовом до господарського суду завдасть невиправданої шкоди підприємству на суму понад 240  000 грн у вигляді судових витрат.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оформлення тендерної документації у редакціях від 3 січня та від 20 січня 2020 року (тобто неактуальних), шляхом їх відображення у вигляді закреслених документів, з урахуванням розміщення в окремому файлі порівняльних таблиць внесених до тендерної документації змін, а також наявність вільного доступу до відповідної документації, свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, адже останні перебували у рівних умовах.
14.          Оскільки моніторинг процедури закупівлі проводився в період з 24 лютого по 4 березня 2020 року, тобто вже після проведення аукціону та визначення переможця торгів, а оскаржуваний висновок прийнятий після укладення між позивачем та переможцем торгів договору поставки № 52 від 28 лютого 2020 року, в позивача були відсутні технічні можливості щодо внесення виправлень в старі редакції тендерної документації шляхом закреслення змінених даних в текстовому документі.
15.          Під час проведення моніторингу закупівлі єдиним допущеним позивачем порушенням встановлено незакреслення в старій редакції тендерної документації внесених змін. При цьому в електронній системі публічних закупівель України стара редакція тендерної документації (яка є неактуальною) відображена у вигляді закресленого файлу, тобто всі учасники торгів при ознайомленні з нею перебували у рівних умовах та мали технічну можливість звернутися до замовника торгів за роз`ясненням. Жодної скарги в системі електронних торгів по даній закупівлі не міститься.
16.          Усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований у оскаржуваному висновку спосіб - шляхом розірвання договору поставки, приведе до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
17.          Відповідач у своїй касаційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, невірно трактовано норми статей 7-1 та 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та не досліджено норми статті 31 даного Закону.
18.          Керуючись статтею 7-1 Закону у оскаржуваному висновку встановлено зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, проте суди зазначають про незаконність такої дії. 
19.          Форма висновку та порядок її заповнення затверджено наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86, водночас стаття 7-1 Закону передбачає що у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
20.          Відповідно до статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі (крім іншого) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Тобто, в разі встановлення порушень в частині відображення положень тендерної документації, до яких вносяться зміни у вигляді закреслення даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації, під час проведення процедури, замовник був би зобов`язаний відмінити торги.
21.          В пункті 3 оскаржуваного висновку зазначено зобов`язання та способи його виконання для усунення встановленого порушення, проте позивачем не надано жодного документу на підтвердження вжиття заходів щодо усунення порушень чи надання інформації про неможливість усунення.
22.          Твердження позивача щодо публікації нових редакцій документації та зазначення переліку та характеру змін в окремому файлі по кожному факту таких змін, не спростовує факт порушення комунальним підприємством вимог частини другої статті 23 Закону в частині невідображення змін у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступними для перегляду в електронній системі закупівель, після внесення змін до тендерної документації.
23.          Відсутність посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз`яснень внесених до тендерної документації змін, не є доказом підтвердження правомірності дій позивача.
24.          Зі змісту тендерної документації позивача вбачається що вона містить лише текстові файли, а тому інформація у них може бути закреслена. Законом не передбачено поділу інформації на різні типи - текстові файли, фото, малюнки при відображенні закреслень даних положень тендерної документації. Норма, встановлена абзацом 2 частини другої статті 23 Закону застосовується до будь-яких типів інформації.
25.          Позивач та третя особа відзиви на касаційну скаргу не надіслали.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
27.          Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28.          Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
29.          Стаття 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VІІІ, тут й надалі в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
30.          Положеннями зазначеної статті Закону № 922-VІІІ передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 7-1).
31.          За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1).
32.          У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. 
33.          У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 7-1).
34.          Відповідно до частини другої статті 23 Закону № 922-VІІІ замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
35.          Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
36.          Судом першої інстанції з метою повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи в судовому засіданні було досліджено інформацію, розміщену на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України за № UA-2020-01-03-000635-а та встановлено, що позивачем 20 та 21 січня 2020 року вносилися зміни до тендерної документації за відповідним номером та була оприлюднена її нова редакція. В розділі «історія змін» містяться закреслені файли тендерної документації в редакції від 3 січня та 20 січня 2020 року. Також у даному розділі розміщено перелік змін, що вносилися до тендерної документації. Відповідні файли є у вільному доступі.
37.          Встановлені у судовому засіданні обставини сторонами не заперечувалися.
38.          Таким чином, можна зробити висновок що позивачем було дотримано основні вимоги частини другої статті 23 Закону № 922-VІІІ, оскільки внесені 20 та 21 січня 2020 року зміни до тендерної документації були розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до її початкової редакції; разом із змінами до тендерної документації в окремому документі було оприлюднено перелік змін, що вносяться; положення тендерної документації, до яких вносилися зміни, є доступними для перегляду.
39.          Проте положення тендерної документації, до яких було внесено зміни, позивачем відображено не у вигляді закреслених даних (як того вимагає абзац другий частини другої статті 23 Закону), а у вигляді закреслених файлів тендерної документації в редакції від 3 січня та 20 січня 2020 року, тобто файлів які були змінені.
40.          У той же час слід зазначити що судами не було встановлено що у зв`язку з таким недотриманням позивачем вимог абзацу другого частини другої статті 23 Закону № 922-VІІІ в частині необхідності закреслення даних положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, учасникам торгів була незрозуміла розміщена документація.
41.          Отже, висновок судів про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, є правомірним та обґрунтованим, допущене порушення не призвело до негативних наслідків.
42.          Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.
43.          Відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
44.          У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 Розділу ІІІ Порядку).
45.          Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 4 березня 2020 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.
46.          Позивач у запереченнях на даний висновок, розміщених в електронній системі закупівель, повідомив відповідача що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством, товариство з обмеженою відповідальністю «Політехносервіс» відмовилося у добровільному порядку розірвати укладений 28 лютого 2020 року договір поставки. У той же час вирішення даного питання у судовому порядку завдасть підприємству невиправданої значної матеріальної шкоди у вигляді судових витрат.
47.          Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
48.          Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю «Політехносервіс» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
49.          Посилання відповідача у касаційній скарзі на відсутність згадування про незрозумілість тендерної документації та звернень учасників торгів щодо роз`яснення внесених до тендерної документації змін, не є доказом правомірності дій позивача та є правильним. Це може свідчити про те, що розміщена та змінена кілька разів тендерна документація була зрозуміла учасникам торгів і відповідно вони перебували у рівних правах, а отже встановлені статтею 3 Закону № 922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.
50.          Щодо посилання відповідача у касаційній скарзі на неврахування судами при вирішенні справи вимог статті 31 Закону № 922-VІІІ, то слід зазначити, що даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
51.          Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 4 березня 2020 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки № 52 від 28 лютого 2020 року.  
52.          Інші доводи та аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій і свідчать про незгоду відповідача із правовою оцінкою, наданою судами обставинам справи, встановлених у процесі її розгляду. 
53.          Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
54.          Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
55.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 350, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 7 вересня 2020 року у справі №120/1297/20-а - без змін.

Судді                                                                                                     М.В. Білак

          О.А. Губська

                                                                                                    О.В. Калашнікова