ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/3680/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.
за участю представників: позивача – Ковріга О.І., відповідача - Лебіть О.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2020 ( суддя першої інстанції Царікова О.В.) в адміністративній справі №160/3680/20 за позовом  Національної металургійної академії України  до  Східного офісу Держаудитслужби  про визнання протиправним та скасування висновку,- 
ВСТАНОВИВ:
Національна металургійна академія України звернулася  до суду про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, який було оприлюднено 23.03.2020 року про результати моніторингу закупівлі Національної металургійної академії України щодо предмета закупівлі-електричної енергії ДК 021:2015:09310000-5 за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b.
Позиція позивача обґрунтована тим, що оскаржений висновок відповідача є необґрунтованим та протиправним, оскільки позивачем при проведенні переговорної процедури закупівлі жодним чином не було порушено п.2 ч.2 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки як бюджетній установі позивачу - замовнику закупівлі нормами чинного законодавства надано право отримувати універсальні послуги саме у постачальника таких послуг. Щодо порушення в частині визначення ціни за одиницю товару позивач зазначив, що зміни ціни за електричну енергію під час укладання додаткової угоди № 1 до договору не відбулося, отже і порушення в частині визначення ціни за одиницю товару, яке визначено в оскарженому висновку здійснено не було.  
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року позов задоволено.
З апеляційною скаргою звернувся відповідач, в якій зазначив, що при проведенні моніторингу закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. Відповідач вказав, що відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Згідно з додатковою угодою від 10.03.2020 №1 дозамовник змінив ціну за одиницю товару, що суперечить вимогам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, Законом не передбачено механізму виправлення арифметичних помилок, допущених у результаті арифметичних дій, виявлених при укладанні договору. Так, у договорі Замовник зазначив ціну без ПДВ. В подальшому між сторонами було укладено додаткову угоду та погоджено вартість електричної енергії з ПДВ. Додатково апелянт зазначив, що в ході моніторингу закупівлі  проаналізовані обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір не містять посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі, як це передбачено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 за №490 та відповідно, не підтверджують настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами апеляційного перегляду справи просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.
В судовому засіданні представник апелянта підтримав  позицію викладену в обґрунтування апеляційної скарги. Додатково зазначив, оскільки на момент проведення моніторингу неможливо відмінити торги, то одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі є розірвання договору укладеного внаслідок порушення законодавства про закупівлі.  
В судовому засіданні представник позивача підтримав позицію викладену у відзиві на апеляційну скаргу, проти доводів апеляційної скарги заперечувала.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, 20.02.2020року Національною металургійною академією України в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-20-003147-b) було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії «ДК 021:2015:09310000-5» за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого 04.03.2020 року між Національною металургійною академією України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-02-20-003147-b) укладено договір №003003/2020 про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг.
17.03.2020 року Східним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про проведення моніторингу зазначеної закупівлі (наказ Східного офісу Держаудитслужби від 16.03.2020 року № 57).
23.03.2020 року Східним офісом Держаудитслужби опублікований висновок №158 про результати моніторингу закупівлі електричної енергії «ДК 021:2015:09310000-5» за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b, відповідно до якого за результатами аналізу обґрунтування та наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу дотримання законодавства під час укладення договору встановлено порушення в частині ціна за одиницю товару. За результатами аналізу визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плану (додатку) порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із винесеним відповідачем висновком від 23.03.2020року №158 про результати моніторингу закупівлі електричної енергії «ДК 021:2015: 09310000-5» за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b позивач звернувся  з  даним позовом до суду.
Вирішуючи спір у цій справі, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
За правилами ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIII під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Статтею 7-1 Закону № 922-VIII окреслено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Частина 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачає: «За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання».
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 7-1).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922-VIII).
В ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
За змістом частини 1 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Статтею 35 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Положеннями ч. 3 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Умовою застосування переговорної процедури  вказана частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" роботи, товари чи послуги можуть бути виконані чи надані виключно певним суб`єктом господарювання.
В апеляційній скарзі апелянт посилається, що постачання електричної енергії в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії»  є конкурентним видом діяльності. Водночас здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками, в розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі відкритими торгами.
Скасовуючи висновок Східного офісу Держаудитслужби, який було оприлюднено 23.03.2020 року про результати моніторингу закупівлі Національної металургійної академії України щодо предмета закупівлі-електричної енергії ДК 021:2015:09310000-5 за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b, в частині встановлення порушень вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», суд першої інстанції виходив з того, що позивачем переговорна процедура закупівлі була застосована правомірно у зв`язку з прийнятими змінами до Закону № 2019-VIII, тимчасово на період з 01.01.2019року по 31.12.2020 року включно універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом №2019-VIII для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених ст.63 цього Закону.
З матеріалів справи встановлено, Національна металургійна академія України є державним навчальним закладом, що утримується за рахунок державного бюджету, що підтверджується довідкою Серії АА № 800722 від 27.12.2012 та листом Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області від 05.01.2017 №04-08/7-130.
Колегія суддів погоджується з наведеним висновком суду.
Закон України "Про ринок електричної енергії" (далі - Закон № 2019-VIII) визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Статтею 1 Закону № 2019-VIII визначено, зокрема, наступні поняття.
Електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу.
Постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги.
Універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким, окрім іншого, пункт 13 розділу XVII Закону № 2019-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."
Таким чином, законодавець тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово надано бюджетним установам право користуватись послугами універсальних постачальників.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Національної металургійної академії України щодо предмета закупівлі-електричної енергії ДК 021:2015:09310000-5 за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b в частині встановлення порушень вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначає, що позивачем було використано право передбачене Законом № 2019-VIII та дотримано умови Закону № 922-VIII під час проведення закупівлі електричної енергії для потреб Національної металургійної Академії України.
Також, з  оскарженого позивачем висновку вбачається, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усуненні виявлених порушень та відповідно до Закону № 922-VIII, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що, оскільки на момент проведення моніторингу неможливо відмінити торги, то одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі є розірвання договору укладеного внаслідок порушення законодавства про закупівлі.
Стосовно такого доводу колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Стаття 651 Цивільного кодексу України обумовлює, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
За правилами статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті32та абзацом восьмим частини третьої статті35цьогоЗакону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Наведене свідчить про відсутність правових підстав для розірвання договору, укладеного між позивачем та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» про закупівлю електричної енергії на 2020 рік, а тому доводи апелянта з цього приводу колегією суддів до уваги не приймаються.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається. 
Керуючись ст. ст.   308,  310,  315,  316,  321,  322,  325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2020 в адміністративній справі №160/3680/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення  складено 12 березня 2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва