ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/5947/18                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  09 березня 2021 року                                                                                          м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді          Парінова А.Б.,
суддів:                              Беспалова О.О.,
                                        Ключковича В.Ю.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Мірта України" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про скасування податкових повідомлень-рішень, -
В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Мірта Україна з позовом до Головного управління ДФС у м. Києві, в якому просило суд:
- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 13 листопада 2017 року № 00008451402, № 00008461402, № 0058611402 та №0058631406. 
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 13.11.2017 № 00008451402 та податкове повідомлення-рішення від 13.11.2017 № 00008461402. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Головне управління Державної фіскальної служби у м. Києві звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року - без змін.
Постановою Верховного Суду від 08 грудня 2020 року, касаційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві задоволено частково. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року скасовано в частині позовних вимог про скасування податкового повідомлення-рішення від 13.11.2017 № 00008451402 в частині основного платежу на суму 389 689,12 грн. та в цій частині справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року у справі № 826/5947/18 залишено без змін.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні. 
У судове засідання учасники судового процесу явку уповноважених представників не забезпечили та про причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином.
За встановлених обставин, керуючись приписами п. 2 ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 313 та ч. 2 ст. 309 КАС України, колегія суддів ухвалила продовжити апеляційний розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами та продовжити строк розгляду справи на строк, що не перевищує п`ятнадцять днів.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, в період з 29.08.2017 по 18.09.2017 (термін проведення перевірки продовжувався з 12.09.2017 по 18.09.2017 на підставі наказу від 11.09.2017 № 8904), на підставі направлень від 29.08.2017 №1049/269-15-14-02-05, №1050/26-15-14-02-05, №1946/26-15-14-06-04,                    № 3094/26-15-14-03-02, № 5355/26-15-14-09, згідно з  абзацом 2 пункту 82.1 статті 82 Податкового кодексу України, відповідно до плану графіка проведення виїзних перевірок платників податків за ІІІ квартал 2017 року, на підставі наказу від 04.08.2017 № 7442 посадовими особами відповідача  була проведена документальна планова виїзна перевірка ТОВ «Мірта Україна» з питань дотримання податкового законодавства за період з 08.01.2014 по 30.06.2017, валютного - за період з 08.01.2014 по 30.06.2017, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 08.01.2014 по 30.06.2017, за результатами якої складено акт від 25.09.2017 № 385/26-15-14-02-05/39045583 та встановлено порушення позивачем вимог, зокрема:
- підпунктів 14.1.27, 14.1.36 пункту 14.1 статті 14, пункту 44.1 статті 44, підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139, підпункту 140.5.4 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України, внаслідок чого занижено податок на прибуток на загальну суму 1 660  809 грн, в тому числі по періодам: 2014 рік - 1 048 052 грн, 2015 рік - 612 757 грн;
- пунктів 198.1, 198.2, 198.6 статті 198 Податкового кодексу України, внаслідок чого занижено ПДВ всього у сумі 1 371 046 грн, в тому числі по періодам: березень 2014 року - 683 грн, квітень 2014 року - 1017 грн, жовтень 2014 року - 325 545 грн, грудень 2014 року - 557 138 грн, січень 2015 року - 60 081 грн, березень 2015 року - 205 523 грн, квітень 2015 року - 31 188 грн, травень 2015 року - 106 343 грн, листопад 2015 року - 83 528 грн.
На підставі вказаного акту перевірки відповідачем 13 листопада 2017 року прийнято, зокрема, податкові повідомлення-рішення, зокрема:
- № 00008451402, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на 1922822 грн, в тому числі 1660809 грн - за основним платежем та 262013 грн - за штрафними (фінансовими) санкціями, 
- № 00008461402, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на суму 1611682 грн, в тому числі 1369346 грн - за основним платежем та 342  336 грн - за штрафними (фінансовими) санкціями.
Вважаючи, зокрема, вказані рішення суб`єкта владних повноважень протиправним, позивач звернувся за захистом порушених прав та інтересів до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині виходив з того, що наявними в матеріалах справи первинними документами в повній мірі підтверджено фактичне виконання господарських операцій між позивачем та ТОВ "Міра-Електронікс". Визнаючи безпідставними висновки податкового органу про порушення позивачем вимог підпункту 140.5.4 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем товар придбавався у нерезидентів, що зареєстровані у державах (на територіях), зазначених у підпункті 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України.
Верховний Суд, скасовуючи постанову Шостого апеляційного адміністративного суду 29 січня 2019 року у відповідній частині та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, виходив з того, що судом апеляційної інстанції взагалі не було надано правової оцінки вказаному епізоду, оскільки рішення суду апеляційної інстанції зводиться виключно до підтвердження факту реальності господарських операцій позивача з ТОВ "Мірта-Електронікс". Разом з тим, Верховним Судом було встановлено, що висновки податкового органу про вчинення платником податків порушень податкового законодавства, щодо неправомірності формування податкового кредиту з податку на додану вартість та віднесення відповідних сум до складу витрат по взаєморозрахунках з контрагентом ТОВ "Міра-Електронікс" за період, що перевірявся, мають характер припущень та є необґрунтованими, а відтак, не можуть бути покладені в основу спірних податкових повідомлень-рішень.
Переглядаючи справу за наявними доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 08 грудня 2020 року у даній справі, колегія суддів зазначає про таке.
Оскільки Верховним Судом було встановлено правомірність висновків суду першої та апеляційної інстанції щодо протиправності податкового повідомлення-рішення від 13 листопада 2017 року № 00008461402, колегія суддів не надає правової оцінки доводам апеляційної скарги податкового органу у вказаній частині.
Щодо податкового повідомлення-рішення від 13 листопада 2017 року № 00008451402 в частині визначення основного платежу на суму 389689,12 грн., колегія суддів зазначає про таке.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно з наданими до перевірки документами, контролюючим органом було встановлено взаємовідносини ТОВ «Мірта Україна» з наступними контрагентами постачальниками LUCK IN INTERNATIONAL LIMITED LTD (Гонконг), TERTEK TRADING S.A. (Республіка Панама).
Крім того, перевіркою встановлено, що ТОВ "Мірта Україна" укладено контракти від 02.09.14 № 001-С з компанією «LEО TRADE LLP» (Велика Британія), заміна сторони по зобов`язанням-угода від 05.08.15 про заміну сторони по зобов`язанням в контракті №001-С купівлі-продажу від 02.09.14 на LUCK IN INTERNATIONAL LIMITED LTD (Гонконг), від 30.10.15 № 007-С (з компанією LUCK IN INTERNATIONAL LIMITED LTD (Гонконг)).
На виконання умов зазначених договорів здійснено поставку товарів та оформлено ггажно-митні декларації на загальну суму 14090604,56 грн., у т.ч. по періодам: 2014 рік - 9031104,56 грн, за 2015 рік 5059500 грн.
Загальна вартість товару отриманого ТОВ "Мірта Україна" від LUCK IN INTERNATIONAL LIMITED LTD (Гонконг) за 2015 рік становить 14406192,21 грн.
За висновком контролюючого органу, відповідно до пп.140.5.4 п.140.5 ст.140 Податкового кодексу України ТОВ "Мірта Україна" повинно було збільшити фінансовий результат податкового (звітного) періоду на суму 30 відсотків вартості товарів придбаних у LUCK IN INTERNATIONAL LIMITED LTD (Гонконг) та TERTEK TRADING S.A. (Республіка Панама), що становить 4321858 грн, проте ТОВ "Мірта Україна" задекларовано показник за 2015 рік у рядку 3.1.7 Додатку РІ до рядка 03 РІ Податкової декларації з податку на прибуток підприємств "Сума 30 відсотків вартості товарів, у тому числі необоротних активів, робіт та послуг, придбаних у нерезидентів, що зареєстровані у державах (на територіях), зазначених у підпункті 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 розділу І Кодексу (підпункт 140.5.4 пункту 140.5 статті 140 розділу III Кодексу)" на загальну суму 2156917 грн.
Згідно з Розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 14.05.15 № 449-р та від 16.09.15 № 977-р, до переліку держав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України входять, зокрема, Особливий адміністративний район Китаю Гонконг (ЄС), Республіка Панама.
Таким чином, перевіркою ТОВ "Мірта Україна" встановлено порушення пп. 140.5.4            п. 140.5 ст.140 Податкового кодексу України не збільшено фінансовий результат податкового (звітного) ходу на суму 30 відсотків вартості товарів придбаних у LUCK IN INTERNATIONAL LIMITED LTD (Гонконг), TERTEK TRADING S.A. (Республіка Панама), у результаті чого занижено показник р.03 РІ податкової декларації з податку на прибуток підприємства "Різниці, які виникають відповідно до Кодексу (+, -)" на загальну суму 2164941 грн за 2015 piк.
Надаючи правову оцінку відповідним висновкам контролюючого органу, з урахуванням правової позиції, Верховного Суду, викладеної у постанові від 20 грудня 2020 року у даній справі, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до підпункту 140.5.6 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується на суму 30 відсотків вартості товарів, у тому числі необоротних активів, робіт та послуг (крім зазначених у пункті 140.2 та у підпункті 140.5.5 цього пункту та операцій, які визнані контрольованими відповідно до статті 39 цього Кодексу), придбаних у нерезидентів (в тому числі нерезидентів - пов`язаних осіб), що зареєстровані у державах (на територіях), зазначених у підпункті 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу.
Для цілей нарахування податку на прибуток підприємств контрольованими є господарські операції, що впливають на об`єкт оподаткування платника податків, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), що включена до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України  (пункт 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України).
Операції з контрагентом, зареєстрованим у державі (на території), включеній до зазначеного переліку, визнаються контрольованими з дати включення держави (території) до такого переліку (в редакції Закону станом на 01.01.2016).
З урахуванням змін, внесених Законом України від 15 липня 2015 року № 609-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо трансферного ціноутворення" (далі - Закон № 609-VIII; набрав чинності з 13 серпня 2015 року), підпункт 39.2.1.7 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України викладено в новій редакції, згідно з якою для визнання господарських операцій контрольованими необхідним є одночасне виконання наступних умов:
- річний дохід платника податків від будь-якої діяльності, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 50 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік;
- обсяг таких господарських операцій платника податків з кожним контрагентом, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 5 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік.
Разом із цим, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 609-VIII визначено, що формування звіту про контрольовані операції та у випадках, передбачених Податковим кодексом України, документації з трансфертного ціноутворення за господарські операції, здійснені у 2015 році, здійснюється на підставі та з урахуванням норм цього Закону.
Таким чином, для всіх господарських операцій, передбачених підпунктами 39.2.1.1 - 39.2.1.3 і підпунктом 39.2.1.5 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України, та здійснених платниками податків з 01 січня до 31 грудня 2015 року, вартісний критерій визначається відповідно до норм підпункту 39.2.1.7 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України в редакції Закону № 609-VIII.
Згідно п. 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України у редакції Закону № 609-VIII для цілей нарахування податку на прибуток підприємств контрольованими є господарські операції, що впливають на об`єкт оподаткування платника податків, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), що включена до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Операції з контрагентом, зареєстрованим у державі (на території), включеній до зазначеного переліку, визнаються контрольованими з дати включення держави (території) до такого переліку.
Затверджений Кабінетом Міністрів України перелік держав (територій) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, оприлюднює щороку в офіційних друкованих виданнях та на своєму офіційному веб-сайті із зазначенням ставок податку на прибуток підприємств (корпоративний податок). Інформація про зміну ставок оприлюднюється протягом трьох місяців з дати їх зміни".
Як правильно було встановлено судом першої інстанції, згідно Розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 977-р  Про затвердження переліку держав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України, до такого переліку входить, зокрема, Республіка Панама, Особливий адміністративний район Китаю Гонконг (ЄС).
Водночас, судом першої інстанції було неправильно застосовано до спірних правовідносин редакцію пп. 39.2.1.2, п.39.2 ст.39 Податкового кодексу України, яка була чинною на момент розгляду даної справи та передбачала, що операції з контрагентом, зареєстрованим у державі (на території), включеній до зазначеного переліку, визнаються контрольованими з 1 січня звітного року, наступного за календарним роком, у якому держави (території) було включено до такого переліку.
Натомість, відповідно до редакції вказаної норми, яка була чинна станом на час здійснення позивачем відповідних господарських операцій та станом на час включення Республіки Панама та Особливого адміністративного району Китаю Гонконг (ЄС) до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України, визначено, що операції з контрагентом, зареєстрованим у державі (на території), включеній до зазначеного переліку, визнаються контрольованими з дати включення держави (території) до такого переліку.
Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що операції позивача з контрагентами, зареєстрованими у Республіці Панама та Особливому адміністративному районі Китаю Гонконг (ЄС), що були включені Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 977-р   до переліку держав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України є контрольованими з 16 вересня 2015 року.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що перевіркою було правильно встановлено заниження позивачем на 30% вартості товарів у 2015 році на загальну суму 2164941грн., придбаних у компанії "LUCK IN INTERNATIONAL LIMITED LTD" (Гонконг) та TERTEK TRADING S.A. (Республіка Панама), оскільки, відповідно до вимог чинного законодавства позивач мав збільшити фінансовий результат податкового (звітного) періоду на суму 30 відсотків вартості у 2015 році.
Натомість, суд першої інстанції, неправильно застосувавши норми матеріального права дійшов помилкового висновку, що у відповідача були відсутні підстави для застосування до вищевказаних господарських операцій положення пп.140.5.4 п.140.5 ст.140 Податкового кодексу України, оскільки Республіка Панама, Особливий адміністративний район Китаю Гонконг (ЄС) включені до відповідного переліку Розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року, а наступним звітним роком є 2016.
У свою чергу, як було встановлено колегією суддів суду касаційної інстанції під час розгляду даної справи, та підтверджується даними акту перевірки та розрахунку до оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 13.11.2017 № 00008451402, що сума донарахувань з податку на прибуток по вказаному епізоду складає 389  689,12 грн за основним платежем. Штрафні санкції в цій частині податковим органом не застосовувалися.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що податкове повідомлення-рішення від 13 листопада 2017 року № 00008451402 на суму основного платежу у розмірі 389689,12 грн. було прийнято контролюючим органом в межах повноважень та у спосіб, що встановлені нормами чинного законодавства, а тому позовні вимоги у вказаній частині є безпідставними та необґрунтованими, та такими, що задоволенню не підлягають.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. Натомість, встановлені під час апеляційного розгляду обставини справи та норми чинного законодавства у сукупності та взаємозв`язку свідчать про обґрунтованість доводів апеляційної скарги у відповідній частині та наявність правових підстав для її задоволення. 
Таким чином, колегією суддів встановлено, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 13 листопада 2017 року № 00008451402 на суму основного платежу у розмірі 389689,12 грн. не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, а також спростовуються доводами апелянта. 
Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а рішення прийнято з з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 313, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд, 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року скасувати в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення від 13 листопада 2017 року № 00008451402 на суму основного платежу у розмірі 389 689,12 грн. та в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді:                                                                                О.О. Беспалов

                                                                                          В.Ю. Ключкович