Справа  № 757/24861/20-п                          Головуючий в суді І інстанції - Константінова К.Е.
Провадження  № 33/824/616/2021                                                          Доповідач - Габрієль В.О.
Категорія: ч.2 ст.172-6 КУпАП 

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
08 лютого 2021 року                                                                                           м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Габрієля В.О., із участю захисника Соболівського А.М. та прокурора Сказка Р.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Соболівського А.М. на постанову Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2020 року,-
 
В С Т А Н О В И В :
 
Постановою Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2020 року
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який працює заступником Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , -
 
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 1700 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.
 
Як вбачається з постанови суду першої інстанції, 
 
ОСОБА_1 24.12.2019 о 00:00 год., будучи заступником Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, несвоєчасно подав повідомлення про суттєві зміни у майновому стані після отримання 13.12.2019 доходу в сумі 129 913 гривень за наступних обставин.
11 вересня 2019 року Розпорядженням Кабінету Міністрів України 774-р ОСОБА_1 призначено заступником Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Із обмеженнями встановленими Законом України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 попереджений під підпис.
Відповідно до п 15.4 особової картки ОСОБА_1 ознайомлений з вимогами Закону України «Про запобігання корупції».
Згідно примітки статті 50 Закону України «Про запобігання корупції» заступник міністра відноситься до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище
Таким чином, відповідно до підпункту «а» пункту 1 частини першої статті 3 Закону, ОСОБА_1 на момент вчинення правопорушення, був суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».
Тому, згідно з абз. 15 ч. 1 статті 1, примітки ст. 50, ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», приміткою до ст. 172-6 КУпАП ОСОБА_1 є суб`єктом декларування та суб`єктом правопорушення.
Частиною другою статті 52 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання-доходу, придбання майна або здійснення видатку на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу, придбання майна або здійснення видатку зобов`язаний повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.
Частиною 3 статті 52 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що порядок інформування Національного агентства про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента, а також про суттєві зміни у майновому стані визначаються Національним агентством.
Відповідно до змісту підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України, зокрема, у вигляді заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно- правового договору.
При цьому, згідно з підпунктом 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України, податковий агент, який нараховує, виплачує або надає оподаткований дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок. Податок сплачується (перераховується) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу.
Таким чином, коли підприємство виплачує заробітну плату своїм працівникам, то одночасно з її виплатою до бюджету сплачується податок на доходи фізичних осіб, військовий збір та єдиний соціальний внесок.
Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01.01.2019 становив 1921 гривню.
Таким чином, з 01.01.2019 суб`єкти декларування зобов`язані були повідомляти Національне агентство про суттєві зміни в майновому стані, а саме отримання доходу, придбання майна на суму, що перевищує 96 050,00 грн.
Відповідно до довідки про заробітну плату, ОСОБА_1 відповідно до платіжного доручення № 2584 нарахована та разово виплачена 13.12.2019 заробітна плата в сумі 129 913 (сто двадцять дев`ять тисяч дев`ятсот тринадцять гривень). Дата виплати вказаної суми є 13.12.2019 року. Таким чином ОСОБА_1 був зобов`язаний до 23 години 59 хвилин 23.12.2019 подати до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, шляхом заповнення форми повідомлення на офіційному веб- сайті Національного агентства.
Відповідно до послідовності дій користувача Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування ОСОБА_1 , дії по заповненню повідомлення про суттєві зміни в майновому стані ОСОБА_1 розпочато було лише 24.12.2019 року. Повідомлення про суттєві зміни в майновому стані ОСОБА_1 подано лише 24.12.2019 о 12 год. 33 хв., що є порушенням десятиденного терміну встановленого Законом України «Про запобігання корупції».
Таким чином, ОСОБА_1 допустив порушення вимог частини другої статті 52 Закону України «Про запобігання корупції» щодо несвоєчасного подання повідомлення про суттєві зміни в майновому стані суб`єкта декларування.
 
Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником ОСОБА_1 - адвокатом Соболівським А.М. подано апеляційну скаргу, у якій він просить скасувати постанову суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-6 КУпАП.
Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції помилково було встановлено, що ОСОБА_1 отримав одноразовий дохід у сумі 129913 грн., а також, що йому була нарахована та разово виплачена заробітна плата в сумі 129913 грн. Крім того, суд помилково прирівнює поняття «отриманий дохід» та «нарахована заробітна плата». 
Зокрема, з 01.01.2019 року суб`єкти декларування зобов`язані були повідомляти НАЗК про суттєві зміни в майновому стані у разі отримання одноразового доходу на суму, що перевищує 96050 грн. 00 коп. Законодавець оперуючи поняттям «нарахований» чи «сплачений» дохід, має на увазі саме заробітну плату, як один з видів доходу. Нарахована та виплачена 13.12.2019 року заробітна плата на загальну суму 129913 грн. складалась з 2 різних сум і включала у собі податки, які роботодавець утримував з ОСОБА_1 , і фактично не була перерахована йому та відповідно не була отримана. Всупереч висновкам суду, ОСОБА_1 отримав на свій картковий рахунок 93379,98 грн. - премії, та 11200 грн. - зарплати, що є декількома, тобто різними одноразовими доходами з одного джерела.
Таким чином, враховуючи що отриманий дохід, який вказаний у ч.2 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» становив менше, встановленого розміру 50 МП, яка на 01.01.2019 року складала - 96050 грн., у суду не було підстав застосовувати до ОСОБА_1 норму вказаної статті в частині його зобов`язання подавати повідомлення про зміни майнового стану.
Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_1 не мав наміру приховувати свої доходи, оскільки він не був зобов`язаний зазначати свій дохід у вигляді заробітної плати шляхом повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, а також у щорічній декларації за 2019 рік він зазначив весь отриманий дохід, включаючи заробітну плату за грудень 2019 року, а отже у нього не було умислу на приховування отриманих доходів, що виключає наявність суб`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення.   
Також, в додаткових поясненнях до апеляційної скарги захисник звертає увагу, що строк накладення адміністративного стягнення слід рахувати з 27 квітня 2020 року, а не з 10 червня 2020 року, коли уповноваженими особами НАЗК було складено протокол №47-01/14/20. Отже, зважаючи на те, що на момент розгляду справи вже сплив шестимісячний строк з дня виявлення адміністративного правопорушення, то провадження відносно ОСОБА_1 має бути закрито у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Захисник також звертає увагу, що 27 жовтня 2020 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення №13-р/2020 у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України. Зокрема, КСУ скасував норми закону, які визначали відповідальність за порушення вказаних норм (ст.65), а також встановлювали повноваження НАЗК перевіряти дотримання вимог закону про декларування, на даний час відпали законні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, внаслідок чого провадження по справі про адміністративне правопорушення повинно бути закрито.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_1 та його захисника Соболівського А.М. на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
 
Відповідно до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. 
Згідно ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, всупереч вимогам вказаних правових норм, судом першої інстанції не були в повному обсязі з`ясовані всі обставини справи, у зв`язку з чим оскаржувана постанова не може бути визнана законною, обґрунтованою, вмотивованою і підлягає скасуванню.
У суді першої інстанції ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав та зазначив, що не повинен був подавати дану декларацію про суттєві зміни в майновому стані, оскільки 13.12.2019 року він отримав на свій картковий рахунок два платежі, а саме 93 379, 98 грн. - премія, та 11200 грн. - зарплата, тобто два одноразові доходи, кожен з яких менший суми 50 ПМ (96050 грн.).
Вказані пояснення ОСОБА_1 частково заслуговують на увагу, хоча і жодним чином не спростовують його вину у вчиненні адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП.
Зокрема вказаною нормою, передбачена відповідальність за неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунку в установі банку-нерезидента або про суттєві зміни у майновому стані.
Згідно ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов`язаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.
Згідно п.122 Роз`яснень НАЗК, під поняттям "одноразовий дохід" слід розуміти отримання суб`єктом декларування доходу, що перевищує суму в розмірі 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, який нарахований та виплачений одним джерелом доходу, має певну ознаку доходу та визначену дату набуття права власності на такий дохід (дату отримання доходу).
При цьому для обчислення суми, яка створює у суб`єкта декларування обов`язок подати повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, необхідно брати нарахований розмір "одноразового доходу", оскільки відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу, податковий агент, який нараховує, виплачує або надає оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок на доходи фізичних осіб».
Таким чином, під доходом за ст. 52 Закону треба розуміти нарахований, а не отриманий дохід, причому для подання повідомлення про суттєві зміни в майновому стані дохід в розмірі, що перевищує суму в розмірі 50 прожиткових мінімумів, має бути виплачений одноразово.
Як вбачається з довідки про виплату ОСОБА_1 , виданої Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України за №2121-12/525 від 03 лютого 2021 року, сума коштів 129913 гривень складається з наступних виплат: заробітна плата за першу половину грудня 2019 року - 13913 гривень; премія за листопад 2019 року - 116000 гривень. Зазначені кошти, за винятком податків та зборів) 13 грудня 2019 року перераховано до установи банку по виплатам за відомостями: №244 від 11 грудня 2019 року - заробітна плата за першу половину грудня 2019 року - 11200 гривень; №249 від 11 грудня 2019 року - премія за листопад 2019 року - 93380 гривень.
13 грудня 2019 року ОСОБА_1 було отримано кілька платежів з різними сумами, а отже має місце отримання декількох одноразових доходів з одного джерела, а не одноразового доходу з одного джерела, як зазначив суд першої інстанції. Отже, суб`єкт декларування, яким є ОСОБА_1 , повинен був подати повідомлення про суттєві зміни в майновому стані у десятиденний строк з моменту отримання доходу, тобто до 23 години 59 хвилин 23 грудня 2019 року, оскільки розмір нарахованої премії за листопад 2019 року, виплачена йому 13 грудня 2019 року, перевищувала суму 50 ПМ (96050 грн.) та становила 116000 гривень.
Таким чином суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 допустив порушення вимог ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» щодо несвоєчасного подання повідомлення про суттєві зміни в майновому стані суб`єкта декларування, оскільки таке повідомлення було подано ним лише 24 грудня 2019 року о 12 годині 33 хвилини.
Доказів поважності причин неповідомлення НАЗК у визначений законом строк ОСОБА_1 , про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування, шляхом внесення до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ні у суді першої, ні апеляційної інстанції здобуто не було.
Відсутність умислу ОСОБА_1 на вчинення адміністративного правопорушення не може слугувати підставою для звільнення особи від адміністративної відповідальності, оскільки порушення, що виразилося у несвоєчасному повідомленні про суттєві зміни у майновому стані, може бути вчинено як умисно, так і з необережності.
Стосовно доводів апелянта про відсутність складу адміністративного правопорушення через відсутність умислу вважаю їх необгрунтованими з огляду на наступне.
Ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» містить визначення правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП є формальним, тобто таким, який не передбачає обов`язкових елементів об`єктивної сторони - мети, мотивів та наслідків.
Для визнання зазначеного правопорушення закінченим не потрібне настання наслідків - воно вважається умисним за умови усвідомлення особою протиправного характеру своїх дій чи бездіяльності.
Таке, усвідомлення презюмується, адже особа, зазначена в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», була допущена у встановленому законом порядку до виконання функцій держави, пройшов спеціальну перевірку, була попереджена і виконувала вимоги законодавства щодо фінансового контролю.
Крім того, згідно з попередження від 02.09.2019 року вбачається, що ОСОБА_1 ознайомлений з вимогами та обмеженнями, встановленими Законом України «Про запобігання корупції» 
Зазначене свідчить, що ОСОБА_1 був ознайомлений з положеннями Закону України «Про запобігання корупції» щодо вимог про фінансовий контроль і, будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, не міг не розуміти, що стосовно нього застосовуються вимоги щодо фінансового контролю.
Більш того, у своїх поясненнях наданих до протоколу він зазначив, що щорічну декларацію за 2019 рік він подав із запізненням у зв`язку з тим, що у зв`язку з великим навантаженням у Міністерстві в кінці року самостійно подав повідомлення про суттєві зміни у майновому стані на 12 годин 33 хвилини пізніше встановленого строку. Інші зміни, а також щорічні декларації були подані вчасно та в повному обсязі. Вважає порушення малозначним.
 
Стосовно доводів сторони захисту про існування окремої підстави для закриття провадження у справі з огляду на те, що рішенням Конституційного Суду України від 27.10.2020 року було визнано неконституційними та такими, що втратили чинність з дня ухвалення рішення норми Закону України «Про запобігання корупції», апеляційний суд зазначає наступне.
Згідно з ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Рішенням Конституційного Суду України (далі КСУ) №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року визнані такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними) окремі положення Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700VII (далі Закон №1700) зі змінами, окрім іншого: пункти 6,8 частини першої статті 11, пункти 1,2,6- 10-1, 12, 12-1 частини першої, частини другу - п`яту статті 12, частину другу статті 13, частину другу статті 13-1, статтю 35, абзаци другий, третій частини першої статті 47, статті 48-51, частини другу, третю статті 52, статтю 65 закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VІІ зі змінами.
Слід зазначити, що Закон України «Про запобігання корупції» відповідно до його преамбули визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.
Отже, вказаний закон не є законом, яким визначаються діяння, які є адміністративними правопорушення.
В силу вимог п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України, таким законом є положення статті 172-6 КУпАП, які неконституційними не визнавались, а відтак, визнання неконституційними вказаних вище норм Закону України «Про запобігання корупції» не є обставиною для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, чи закриття провадження у справі з реабілітуючих підстав.
На думку апеляційного суду підстав застосування у вказаних правовідносинах Рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року не має, оскільки вказаним рішенням не вирішувались питання, що стосуються адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, згаданим рішенням норму ч.2 ст. 172-6 КУпАП неконституційною не визнано.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи захисника щодо наявності підстав, передбачених п.7 ст.247 КУпАП, для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Так, відповідно до вказаних положень, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Згідно з ч.3 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Як вірно зазначає апелянт, строки накладення адміністративного стягнення у цьому провадженні слід рахувати з моменту виявлення правопорушення (06.04.2020 року), а не складення протоколу про адміністративне правопорушення (10.06.2020 року).
Оскільки на час розгляду справи в суді першої інстанції сплинув термін накладення адміністративного стягнення, провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , підлягає закриттю на підставі п.7 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченого ст.38 КУпАП.
За таких обставин, суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не у повній мірі врахував усі обставини справи, не дослідив усі подані докази, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову Печерського районного суду м. Києва від 10.07.2020 року - скасувати, із прийняттям нової постанови про закриття провадження у справі на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Керуючись ст.ст.38, 247, 283, 294 КУпАП, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Соболівського Антона Михайловича задовольнити частково.
Постанову Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2020 року щодо  ОСОБА_1 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою визнати  ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, а провадження в справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Київського
апеляційного суду                                                                                   В.О. Габрієль