Постанова    
Іменем України
 
20 січня 2020 року              
м. Київ
 
справа № 639/3181/18
провадження № 61-15917св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Національний науковий центр «Інститут метрології», генеральний директор Національного наукового центру «Інститут метрології» Неєжмаков Павло Іванович,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 березня 2019 року у складі судді Труханович В. В. та постанову Харківського апеляційного суду від 07 серпня 2019 року у складі колегії суддів Пилипчук Н. П., Кругової С. С., Маміної О. В.
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА 
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Національного наукового центру «Інститут метрології» (далі - ННЦ «Інститут метрології»), генерального директора ННЦ «Інститут метрології» Неєжмакова В. І. про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Позовні вимоги мотивовані тим, що вона є дипломованим спеціалістом і працює на посаді архітектора ІІ категорії ННЦ «Інститут метрології» з 2010 року, отримуючи заробітну плату згідно штатного розпису. Це є основним місцем роботи позивача, інших місць роботи за сумісництвом позивач не має.
У 2016 році позивач народила дитину та оформила відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років.
Позивач 21 березня 2018 року подала до ННЦ «Інститут метрології» (відповідача) заяву, якою виявила бажання почати працювати з 22 березня 2018 року вдома на посаді архітектора ІІ категорії з окладом згідно штатного розпису у період знаходження у відпустці по догляду за дитиною до трьох років та просила видати відповідний наказ.
Позивачу на зазначене надано відповідь та повідомлено, що характер роботи архітектора ІІ категорії виключає можливість праці вдома. 
30 березня 2018 року позивач повторно звернулась з заявою, в якій просила перевести її на роботу вдома та у разі відмови зазначити норми КЗпП України, які є підставою для відмови у виданні наказу.
25 квітня 2018 року позивачу надано відповідь, яка не містила посилань на норми КЗпП України.
Позивач зазначає, що висловленого її письмового бажання працювати вдома є достатньо для початку роботи і роботодавець для цього зобов`язаний вжити всіх необхідних заходів, а це видача відповідного наказу. Для її роботи вдома непотрібне укладання окремого договору, оскільки вказане не передбачене діючим законодавством, і вона може працювати як за основним місцем роботи, так і за іншим. Вдома вона має всі необхідні умови для виконання її посадових обов`язків. Однак всупереч вимогам закону роботодавець не вжив заходів для огляду її робочого місця.
Після уточнення позовних вимог просила:
- визнати незаконною бездіяльність генерального директора ННЦ «Інститут метрології» Неєжмакова П. І. з не огляду і не визначення робочого місця вдома та не видання наказу про початок роботи ОСОБА_1 вдома з 22 березня 
2018 року на посаді архітектора II категорії з окладом згідно штатного розпису 
у період її знаходження у відпустці по догляду за дитиною до трьох років за її письмово виявленим бажанням; 
- визнати незаконною бездіяльність роботодавця - ННЦ «Інститут метрології», 
з не нарахування та невиплати ОСОБА_1 щомісячної заробітної плати згідно штатного розпису, починаючи з 22 березня 2018 року; 
- поновити конституційне право ОСОБА_1 на працю - зобов`язати генерального директора ННЦ «Інститут метрології» видати наказ про визначення робочого місця вдома та допуск до виконання посадових обов`язків і початок праці ОСОБА_1 вдома на посаді архітектора II категорії з окладом згідно штатного розпису у період її знаходження у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; 
- зобов`язати ННЦ «Інститут метрології» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 щомісячний середній заробіток на посаді архітектора II категорії у розмірі відповідно до окладу, визначеного штатним розписом, починаючи з 22 березня 2018 року до фактичного виконання судового рішення про зобов`язання видати наказ про початок праці ОСОБА_1 вдома на посаді архітектора II категорії 
з окладом згідно штатного розпису у період її знаходження у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; 
- зобов`язати генерального директора Національного наукового центру «Інститут метрології» привести колективний договір у відповідність до частини восьмої статті 179 КЗпП України та статті 18 Закону України «Про відпустки», а саме - спонукати його ініціювати перед іншою стороною договору - Первинною профспілковою організацією ННУ «Інститут метрології», внести до колективного договору зміни в частині визначених прав працівників шляхом їх доповнення правом працівників, що перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, у передбачених законом випадках шестирічного віку працювати за письмово висловленим бажанням на умовах неповного робочого часу або вдома;
- вирішити питання щодо розподілу судових витрат.
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 березня 2019 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного суду від 07 серпня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено. 
Суд першої інстанції, з висновок якого погодився й суд апеляційної інстанції, зробив висновок, що за характером робіт та технологією виробництва посадові обов`язки архітектора ІІ категорії ОСОБА_1 неможливо виконувати 
в надомних умовах, оскільки характер роботи архітектора має ряд особливостей, які унеможливлюють встановлення надомної праці. Так, архітектурне проектування об`єднує знання, навички, труд широкого кола спеціалістів - архітекторів, конструкторів, технологів, електриків, сантехніків та інших. Крім того, посадовими обов`язками передбачено здійснення архітектором авторського нагляду за будівництвом та реконструкцією об`єктів. 
Аргументи учасників справи
У серпні 2019 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення судів першої та апеляційної інстанції, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просила оскаржені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що судами  не було відновлено порушене конституційне право на працю. Суди попередніх інстанцій не обґрунтували, чому вони вважають, що її бажання працювати вдома пов`язане з працею 100 % робочого часу у квартирі. Без уваги залишилося її посилання на пункт 3 частини першої статті 29 КЗпП України. Висновок судів щодо неможливості виконання роботи вдома за характером робіт полягала в тому, що дві з усіх існуючих позицій посадової інструкції архітектора ІІ категорії неможливо виконати вдома, однак вона просила лише визначити її робоче місце вдома, а не в ННЦ «Інститут метрології». Крім того, межі позову стосуються захисту порушеного права на працю шляхом визначення робочого місця вдома, а суди вийшли за межі позовних вимог та надали оцінку аргументам відповідача, який штучно намагається видати позовні вимоги позивача за позовні вимоги працювати вдома, як у замкнутому просторі. Суди помилково послалися на предмет діяльності відповідача, який визначений Статутом, не звернувши уваги на пункти 3.2, 5.2 зазначеного Статуту.
У жовтні 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив ННЦ «Інститут метрології» на касаційну скаргу, в якому зазначає, що оскаржені судові рішення є законними і обґрунтованими, всі висновки судів відповідають встановленим обставинам справи, а тому підстав для їх скасування немає.
Рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 28 серпня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі.
Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», який набрав чинності 08 лютого 2020 року, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Ухвалою Верховного Суду від 12 січня 2020 року справу призначено до судового розгляду.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суди встановили, що наказом т. в. о. генерального директора ННЦ «Інститут метрології» М. І. Кравченко від 30 березня 2010 року № 59-К ОСОБА_1 прийнято на роботу з 31 березня 2010 року на посаду архітектора ІІІ категорії 
в ТВ НКТЦ з окладом 1 700,00 грн на місяць. 
Наказом генерального директора ННЦ «Інститут метрології» Дудолад О. С. від 
13 червня 2013 року № 110-К ОСОБА_1 архітектора ІІІ категорії ТВ КТЦ переведено з 01 червня 2013 року на посаду архітектора ІІ категорії у тому 
ж підрозділі з окладом 3 100, 00 грн на місяць. 
Протоколом № 1 від 12 серпня 2014 року затверджено на конференції трудового колективу Колективний договір між адміністрацією та профспілковим комітетом Національного наукового центру «Інститут метрології» на 2014-2018 роки. 
З вказаним колективним договором ознайомлені усі працівники Національного наукового центру «Інститут метрології».
З 08 серпня 2016 року ОСОБА_1 знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років. 
21 березня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до Генерального директора ННЦ «Інститут метрології» Неєжмакова П. І. із заявою, в якій просила видати наказ про початок її праці на посаді архітектора ІІ категорії ННЦ «Інститут метрології» під час знаходження у відпустці по догляду за дитиною до трьох років - 
з 22 березня 2018 року, з окладом згідно штатного розпису з визначенням її робочого місця - вдома (за місцем її постійного проживання). 
З метою сприяння розгляду та задоволення її заяви 22 березня 2018 року
ОСОБА_1 звернулась до голови профспілки Національного наукового центру «Інститут метрології» із заявою, в якій просила прийняти міри до сприяння реалізації її прав на працю вдома, поки вона знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, відповідно до статті 18 Закону України «Про відпустки» та видачі відповідного наказу директора ННЦ «Інститут метрології».
На заяву від 21 березня 2018 року про початок праці ОСОБА_1 вдома, 
23 березня 2018 року Генеральним директором ННЦ «Інститут метрології» Неєжмаковим П. І. надано відповідь за № 008/13-825, згідно якої ряд посадових обов`язків архітектора ІІ категорії за характером робіт не можуть бути виконані виключно вдома, а й передбачають виїзди на об`єкти, опрацювання технічних паспортів на об`єкти, які зберігаються в інших підрозділах ННЦ «Інститут метрології» та іншої технічної документації. Враховуючи, що технічна документація віднесена до конфіденційної інформації відповідно до Положення про комерційну таємницю та конфіденційну інформацію в ННЦ «Інститут метрології», яке діє з березня 2016 року, вона не направляється на приватні електронні адреси працівників. Таким чином, характер роботи архітектора ІІ категорії виключає можливість праці вдома. 
30 березня 2018 року ОСОБА_1 повторно звернулась до Генерального директора Національного наукового центру «Інститут метрології» 
Неєжмакова П. І. із заявою, в якій просила видати наказ про початок її праці на посаді архітектора ІІ категорії ННЦ «Інститут метрології» під час знаходження 
у відпустці по догляду за дитиною до трьох років - з 02 квітня 2018 року, 
з окладом згідно штатного розпису з визначенням її робочого місця - вдома (за місцем її постійного проживання), з оформленням перепустки до ННЦ «Інститут метрології» для прибуття у необхідних випадках для огляду об`єктів чи опрацювання технічної документації на об`єкти, отримання завдань та здачі результатів їх виконання. 
02 квітня 2018 року Первинна профспілкова організації ННЦ «Інститут метрології» повідомила ОСОБА_1 про результати розгляду її заяви від 
22 березня 2018 року, що профкомом прийнято рішення надіслати її звернення до генерального директора Неєжмакова П. І. щодо розгляду можливості роботи ОСОБА_1 вдома або запропонувати роботу в ННЦ «Інститут метрології» на умовах неповного робочого часу згідно з посадовою інструкцією. 
На повторну заяву ОСОБА_1 від 30 березня 2018 року надано відповідь Генеральним директором ННЦ «Інститут метрології» Неєжмаковим П. І. від 
25 квітня 2018 року № 008/13-1189 та повідомлено, що вона працює в ННЦ «Інститут метрології» за трудовим договором, умовами якого не передбачено виконання роботи вдома. 
Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем 
і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).
В позовній заяві ОСОБА_1 відповідачем за вимогами про визнання незаконною бездіяльність щодо не визначення робочого місця вдома та не видання наказу про початок роботи ОСОБА_1 вдома; зобов`язання видати наказ про визначення робочого місця вдома у період її знаходження у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку визначила Генерального директора ННЦ «Інститут метрології» Неєжмакова П. І . 
В той же час належним відповідачем за вказаними вимогами повинен бути ННЦ «Інститут метрології», оскільки Генеральний директор ННЦ «Інститут метрології» є виконавчим органом юридичної особи ? ННЦ «Інститут метрології», а його дії щодо виконання посадових обов`язків вчиняються не як фізичною особою, 
а як керівником такої юридичної особи.
Відповідно до статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі 
у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі 
і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі 
№ 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18) зроблено висновок, що «пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови 
у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження».
За таких обставин у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Генерального директора ННЦ «Інститут метрології» Неєжмакова П. І. в частині визнання незаконною бездіяльність щодо не визначення робочого місця вдома та не видання наказу про початок роботи ОСОБА_1 вдома; зобов`язання видати наказ про визначення робочого місця вдома у період її знаходження у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, судам слід було відмовити як заявлених до неналежного відповідача 
Оскільки вимоги до ННЦ «Інститут метрології» в частині нарахування та невиплати ОСОБА_1 щомісячної заробітної плати та середнього заробітку на посаді архітектора II категорії починаючи з 22 березня 2018 року заявлені як похідні, у задоволенні цих вимог належить відмовити у зв?язку з відмовою 
у задоволені основних позовних вимог.
За таких обставин суди зробили правильний висновок про відмову 
в задоволенні позову, але помилились щодо мотивів такої відмови.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення частково ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржені судові рішення змінити в мотивувальній частині, а в іншій частині - залишити без змін.
Оскільки судові рішення змінено тільки в частині мотивів прийняття, то розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 400, 402, 412, 416 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 березня 2019 року та постанову Харківського апеляційного суду від 07 серпня 2019 року змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                    В. І. Крат 
 
Судді:                                                                             Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                      Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук