ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2021 року                                                                                          м.Дніпро         Справа №  904/2127/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)                                                                                                
суддів Кузнецова В.О., Мороза В.Ф.,
при секретарі судового засідання Кандибі Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Нікопольської міської Ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2020 (прийняте суддею Назаренко Н.Г., повне судове рішення складено 12.08.2020) у справі № 904/2127/20  
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА"
до Нікопольської міської Ради 
про стягнення шкоди, завданої антиконкурентними діями  та дискримінацією у розмірі  
2 565 475,458 грн.   
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог. 
Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської  області  з позовом до Нікопольської міської Ради Дніпропетровської області про стягнення шкоди, завданої антиконкурентними діями  та дискримінацією у розмірі 2 565 475,458 грн.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2020 у справі № 904/2127/20  позов  задоволено частково; стягнуто з Нікопольської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" шкоду, завдану антиконкурентними діями та дискримінацією, спричинену станом на 31.10.2019 у розмірі 2 565 475,48 грн., витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 25 000,00 грн.; в  частині  стягнення з Нікопольської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" 25 000,00 грн. витрат  на  професійну правничу допомогу  відмовлено. 

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, місцевий господарський суд прийняв до уваги обставини встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 у справі №904/2209/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2020, яким визнано недійсним пункт 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2019р. №26-12/VІI "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету". Цим рішенням суду визнано, що дії Нікопольської міської ради щодо застосування різних ставок орендної плати за землю при однаковому цільовому призначенні землі, серед іншого, є забороненою законодавством формою непрямої дискримінації з боку органів місцевого самоврядування; встановлений факт вчинення відповідачем по відношенню до позивача антиконкурентних та дискримінаційних дій, наслідком яких є втручання в наявне у позивача право, що полягало у встановленні підвищеної орендної плати за землю в порівнянні з іншими аналогічними землекористувачами. Таким чином, встановлено, що при прийнятті п.2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на вул. Швченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету", відповідач діяв неправомірно.
Розмір неправомірно визначеної ставки орендної плати продубльовано, відповідно, в договорі оренди між сторонами, на підставі якого позивач сплачував орендну плату в більшому розмірі. Позивачем сплачено орендну плату у розмірі 12% нормативно-грошової оцінки земельної ділянки за спірний період у розмірі 3 439 356 грн. Разом з цим орендна плата з розрахунку 3% нормативної грошової оцінки земельної ділянки (мінімальна ставка, встановлена законом) за спірний період складає 855 158,49 грн. Таким чином, розмір шкоди, спричиненої відповідачем у зв`язку з неправомірним встановленням позивачу орендної плати в розмірі 12% складає 2 565 475,48 грн. 
З посиланням на норми ст.ст. 1173, 1174 ЦК України, суд дійшов висновку, що позивачем доведено протиправність поведінки відповідача, доведено розмір понесених збитків та причинний зв`язок між протиправними діями відповідача та збитками позивача, у зв`язку з чим є підстави для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2 565 475,48 грн.
Оскільки відповідач заперечив проти заявленої позивачем суми гонорару адвоката, судом встановлено, що сума витрат на професійну правничу допомогу  у розмірі  50      000,00 грн. є необґрунтованою  та завищеною, оскільки дана позовна заява не є складною.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Нікопольська міська Рада подала апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2020 у справі №      904/2127/20, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального права та на порушення норм процесуального права. 
За доводами апелянта, є неможливим одночасне застосування статті 1166 та статті 1173 ЦК України, оскільки їх положеннями передбачено різний обсяг встановлення обставин справи. Нікопольська міська рада у даних правовідносинах не є суб`єктом відповідальності по статті 1173 ЦК України з огляду на наступне.
Індивідуальні акти органів держави або місцевого самоврядування, якими реалізовуються волевиявлення держави або територіальної громади як учасника цивільно-правових відносин і з яких виникають, змінюються, припиняються цивільні права й обов`язки, не належать до правових актів управління, а спори щодо їх оскарження мають приватноправовий характер.
Нікопольська міська рада у правовідносинах за даних обставин виступала орендодавцем земельної ділянки (органом, уповноваженим управляти майном, яке перебуває у комунальній власності), що лежить поза межами публічно-правових відносин.
Тобто, у даному спорі Нікопольська міська рада (зокрема, при визначенні орендної ставки, інших переддоговірних умов тощо) не виступає суб`єктом відповідальності у розумінні статті 1173 ЦК України (не здійснювала управлінські, владні повноваження як суб`єкт владних повноважень, зокрема при визначенні орендної ставки 12%), тому позовні вимоги є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
Окрім того, апелянт зазначає, що в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області перебувала справа № 904/5631/19 з аналогічними позовними вимогами, обставинами та нормативно-правовим обґрунтуванням. Проте суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні таких позовних вимог, пославшись, що хоча позивачем доведено незаконність застосування до нього розміру орендної плати від 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель, одночасно з цим ним не надано суду жодних доказів того, що Нікопольська міська рада, яка наділена правовою, організаційною та матеріально-фінансовою самостійністю, в тому числі при визначенні розміру орендної плати суб`єкту господарювання, встановила або повинна була встановити позивачу розмір орендної плати саме 3% від діючої нормативної грошової оцінки земель, а не інший, відмінний від 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель в межах передбачених ст. 288.5 Податкового кодексу України.
Також, апелянт посилається, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права не надав оцінку кожному доказу, який подавався відповідачем.

02.02.2021 від відповідача надійшли додаткові пояснення у яких зазначено, що між позивачем та відповідачем у спірному періоді (2016-2019 роки) був укладений та діючий договір оренди земельної ділянки (узгоджений та підписаний сторонами відповідно до вільного волевиявлення) зі ставкою 12% від нормативної грошової оцінки землі. У 2020 році одна із істотних умов вказаного договору була визнана нечинною та скасованою - орендна ставка 12%.
Додатково (з урахуванням саме наявних у спірному періоді договірних відносин) відповідач зазначає, що відповідно до статті 21 Закону України "Про оренду землі":
-          орендна плата за землю - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди землі;
-          розмір, умови і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до Податкового кодексу України);
-          обчислення розміру орендної плати за землю здійснюється з урахуванням індексів інфляції, якщо інше не передбачено договором оренди;
-          у разі визнання у судовому порядку договору оренди землі недійсним отримана орендодавцем орендна плата за фактичний строк оренди землі не повертається.
З наведеного вбачається, що законодавством (спеціальною нормою у відносинах оренди землі) не передбачено можливість повернення орендної плати (переплати, різниці у сплаті тощо) у разі визнання недійсним правочину (в нашому випадку - однієї із істотних його умов).

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
У поясненнях позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.08.2020 по справі № 904/5631/19 було оскаржено в касаційному порядку, однак у зв`язку з запровадженими касаційними фільтрами Верховний Суд відмовив у відкритті касаційного провадження; наразі готується відповідна заява до Європейського суду з прав людини.
Разом з тим, в провадженні Центрального апеляційного господарського суду розглядалась господарська справа № 904/1103/20, яка була по-суті є спором в одних і тих же правовідносинах з Нікопольською міською радою, що були предметом розгляду в справі № 904/5631/19, на яку послався апелянт в цій справі. В постанові Верховного Суду від 01.12.2020 по справі № 904/1103/20 зазначено про необхідність надавати виключної оцінки всім твердженням Позивача щодо відсутності єдиного підходу у визначенні ставки орендної плати за землю для землекористувачів, що знаходяться в однакових умовах, є конкурентами і орендують земельні ділянки одного цільового призначення з однією метою - розміщення будівлі торгівлі, та акценту на тому, що окремим землекористувачам, які відповідають наведеним критеріям, Нікопольська міська рада визначила орендну ставку у розмірі 3 % від нормативної грошової оцінки, і визначення нормативу для обрахування збитків у більшому розмірі, ніж 3 % від нормативної грошової оцінки землі, призведе до необґрунтованого та свавільного (без легітимної мети) втручання у право мирного володіння майном позивача шляхом накладення додаткового фінансового зобов`язання.
Матеріалами справи підтверджено, що Нікопольська міська рада при встановленні різним суб`єктам різних ставок орендної плати за землю при однаковому цільовому призначенні землі вчиняла антиконкурентні дії, які, в т.ч. є непрямою формою дискримінації, і, як наслідок, поставила в нерівні умови різних суб`єктів господарювання, оскільки останні не мають іншої альтернативи укладення договору оренди земельної ділянки і повинні сплачувати орендну плату за земельні ділянки в розмірі, який встановлює своїми рішеннями Відповідач.
Є достеменно встановлений факт вчинення Відповідачем по відношенню до Позивача антиконкурентних та дискримінаційних дій, наслідком яких є втручання в наявне у Позивача право, що зумовило сплату Позивачем підвищеної ставки орендної плати за земельну ділянку в порівнянні з іншими землекористувачами, яким надавалися привілеї.
Застосована для обрахування збитків відсоткова ставка за користування землею у розмірі 3 % власне і пояснюється вищевказаними обставинами, а також додатково підтверджується:
-          рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2019 по справі № 904/401/18, в рамках якого було встановлено, що встановлення відсоткової ставки у розмірі 4 % від нормативно грошової оцінки землі для земельної ділянки з цільовим призначенням 03.07 (для будівництва та обслуговування будівель торгівлі) так само є антиконкурентними та дискримінаційними діями (обґрунтування рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2019 по справі № 904/401/18 з урахуванням принципу mutatis mutandis тотожне обґрунтуванню, що міститься в рішенні господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2019 по справі № 904/2403/18);
-          фактом сплати мережею магазинів АТБ за користування землею аналогічного цільового призначення у м. Нікополі саме 3 % від нормативної грошової оцінки землі на рік, що було визнано та підтверджено Відповідачем;
-          відсутністю будь-яких доводів, аргументів та заперечень зі сторони Відповідача щодо того, яка саме відсоткова ставка, якщо не 12 % та не 3 %, мала бути встановлена Позивачу за період нарахування збитків;
-          відсутністю заперечень Відповідача щодо розрахунку збитків;
-          відсутністю уніфікації ставок оренди землі у м. Нікополі і, як наслідок, неможливості за даних обставин встановлення землекористувачам неоднакових (різних) ставок оренди за користування земельними ділянками аналогічного цільового призначення.
На питання щодо того, який відсоток від нормативної грошової оцінки землі використовується при нарахуванні збитків/безпідставно утриманих грошових коштів за користування земельними ділянками аналогічного цільового призначення, представник Відповідача надав відповідь, що використовується саме 3 %, оскільки більший відсоток вони не можуть використати у зв`язку з відсутністю уніфікації ставок.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020 для розгляду справи № 904/2127/20 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів Кузнецова В.О., Мороза В.Ф.
Згідно розпорядження керівника апарату суду № 1830/20 від 05.10.2020 у зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії - судді Кузнецова В.О., призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у судовій справі № 904/2127/20 (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо).
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2020 для розгляду справи № 904/2014/20 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.10.2020 (колегію суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є.)  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Нікопольської міської Ради Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2020 у справі № 904/2127/20;  розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 16.11.2020.
Розпорядженням керівника апарату суду № 2127/20 від 16.11.2020 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у судовій справі № 904/2127/20 у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід з відпустки судді Кузнецова В.О.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.11.2020 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А., суддів Кузнецова В.О., Мороза В.Ф.
У судовому засіданні 16.11.2020 оголошено перерву до 21.12.2020.
У судовому засіданні 21.12.2020 оголошено перерву до 02.02.2021.
В судовому засіданні 02.02.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.
27.05.2011 Нікопольською міською радою прийнято рішення № 11-8/VI  "Про поновлення  договору  оренди  земельної  ділянки  на  новий  строк Товариству  з  обмеженою  відповідальністю  "ДІГАММА" по  вул. Шевченка, 223".
22.10.2012 року між Нікопольською міською радою (відповідач-орендодавець) та  Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" (позивач-орендар) укладено договір оренди земельної ділянки (договір), за умовами якого орендодавець на підставі рішення сесії Нікопольської міської ради від "27" травня 2011 року №11-8/VI надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення, категорія земель: землі житлової та громадської забудови, яка знаходиться: м. Нікополь, вул. Шевченка, 223 (кадастровий номер земельної ділянки 1211600000:03:002:0064).
Пунктом  2 договору  встановлено, що  в оренду передається земельна  ділянка  загальною площею  0,6101 га. 
Нормативна  грошова оцінка  земельної  ділянки   становить  809,грн. 31 коп. за  1 кв.м, або  4 937 600 грн. 31 коп. за  0,6101 га (п. 5 договору). 
Відповідно до  п. 8 договору  його  укладено   на  3 роки.  Після  закінчення  строку договору  орендар   має  переважне  право  поновлення   його  на  новий строк. У  цьому  разі  орендар  повинен  не   пізніше  ніж  за  два місяці до  закінчення   строку дії  договору  повідомити  письмово   орендодавця  про  намір   продовжити  його  дію.  Сторона яка отримала   таке  повідомлення, повинна, не  пізніше  десяти  днів з   моменту  його  отримання  надати  зацікавленій стороні  письмову згоду, або  незгоду, щодо  продовження  дії  цього  договору  на  новий термін. У разі недосягнення  сторонами  згоди   щодо  продовження  дії  договору  на  новий термін -  термін  дії  договору  припиняється згідно  до  умов  договору.  Умови  цього  договору   зберігають   чинність  на  строк  його  дії  у випадках, коли  після набуття   чинності  договору, законодавством   встановлені   інші правила, ніж  передбачені  договором. 
Згідно з пунктом 9 договору орендна плата вноситься орендарем у грошовій формі у вигляді відсотків від діючої нормативно-грошової оцінки земель міста Нікополь із врахуванням щорічного коефіцієнту індексації; розмір орендної плати складає 10%, що становить 493 760 грн. 03 коп. за рік.
07.10.2016 Нікопольською міською радою прийнято рішення № 26-12/VIІ  "Про поновлення  договору  оренди  земельної  ділянки  на  новий  строк Товариству  з  обмеженою  відповідальністю  "ДІГАММА" по  вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету", за змістом якого:
- поновлено  Товариству  з  обмеженою  відповідальністю  "ДІГАММА" договір  оренди земельної  ділянки  (кадастровий номер  1211600000:03:002:0064)  на  вул.  Шевченка, 223 площею  0,6101 га строком  на  3 роки   для  будівництва  та  обслуговування будівель торгівлі (код   цільового  призначення   земельної  ділянки   згідно  КВЦПЗ -  03.07); 
- встановлено на земельну ділянку на вул. Шевченка, 223 орендну плату у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель.
12.10.2016 сторонами  підписано  додаткову угоду  про  поновлення   договору  оренди  землі (державна реєстрація  від  17.10.2013 №  2947251), пунктом 1 якої  поновлено  Товариству з  обмеженою відповідальністю  "ДІГАММА" договір  оренди  землі  (кадастровий номер 1211600000:03:002:0064)  на  вул. Шевченка, 223 площею  0,6101 га строком  на 3 роки  для  будівництва  та  обслуговування   будівель  торгівлі (код  цільового  призначення    земельної  ділянки згідно КВЦПЗ - 03.07). 
Відповідно  до  п.  2 додаткової  угоди   нормативна грошова оцінка   земельної  ділянки   становить  8 823 083,17 грн. за  0,6101 га. 
Згідно  із  пунктом  3 додаткової  угоди  встановлено  на  земельну  ділянку  на  вул. Шевченка, 223  орендну  плату в розмірі  12%  від діючої  нормативної  грошової  оцінки  земель, що  становить  1 058 769,98 грн. за  1 рік. 
На виконання умов договору в редакції  додаткової  угоди  позивачем  сплачувалась орендна плата на розрахунковий рахунок УДКУ у Дніпропетровській області, що підтверджується наданими до матеріалів справи платіжними дорученнями (а.с.174-228, т.1), загальна  сума  сплаченої  позивачем орендної  плати становить 3 420 633,97 грн. 

30.01.2018 Адміністративна колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення №3/01-14/04-18, яким визнала дії Нікопольської міської ради щодо прийняття рішень міської ради (зазначених у графі 6 таблиці 1, у тому числі рішення від 07.10.2016 року №26-12/VII "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" по вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету") про надання в оренду земельних ділянок, на підставі яких укладаються договори з орендарями, та прийняті рішення міської ради 2016 - 2017 років із застосуванням різних ставок орендної плати за користування земельними ділянками однакового цільового (функціонального) призначення, такими, що можуть ущемлювати права землекористувачів і бути спрямованими на зниження конкурентоспроможності підприємств-конкурентів, настання негативних наслідків для їхніх ринкових позицій, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним абзацом 8 частини 2 статті 15 цього Закону, у виді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.
Проаналізувавши надані міською радою договори оренди з господарюючими суб`єктами, територіальним відділенням було встановлено, що орендна плата за користування земельною ділянкою з цільовим призначенням 03.07 (Для будівництва та обслуговування будівель торгівлі) становить:
         - для будівель магазину 3%, 5%, 10%, 12% від нормативної грошової оцінки землі;
         - для павільйону торгівлі 3%, 5%, 6%, 10%, 12% від нормативної грошової оцінки землі;
         - для нежитлових будівель 3%, 5%, 10%, 12% від нормативної грошової оцінки землі;
         - для кафе 3%, 5%, 10%, 12% від нормативної грошової оцінки землі;
         - для кіоску торгівлі 3%, 5%, 10%, 12% від нормативної грошової оцінки землі.
Територіальним відділенням також зазначено, що відсутність єдиних ставок орендної плати дало можливість міській раді суб`єктивно визначати розмір ставки орендної плати для кожного суб`єкта господарювання окремо. Такі дії суперечать нормам конкуренційного законодавства, так як створюють суб`єктам господарювання нерівні умови діяльності порівняно з конкурентами, які діють на одному товарному ринку.
Відтак, суб`єкту господарювання, якому був встановлений більший розмір орендної ставки за користування земельною ділянкою, створювались дискримінаційні умови діяльності у порівнянні з суб`єктом господарювання, який діяв на цьому ж товарному ринку та якому було встановлено менший розмір орендної ставки.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 у справі №904/2209/18 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" до Нікопольської міської Ради Дніпропетровської області, за  участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Дніпропетровського обласного територіального  відділення Антимонопольного комітету України визнано недійсним пункту 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016р. №26-12/VII "Про поновлення  договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету".
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 по справі №904/2209/18 залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2020.
Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019  по  справі № 904/2209/18 встановлено, що рішення Нікопольської міської ради №26-12/VІІ від 07.10.2016  "Про  поновлення  договору оренди земельної  ділянки на новий строк Товариству з  обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на вул.  Шевченко, 223 за фактичним  розміщенням   будівлі  супермаркету" прийнято з порушенням:
- законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним абзацом восьмим частини другої статті 15 цього Закону, у виді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами, зокрема ТОВ "ДІГАММА";
- статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ст. 31 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 6 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні", у вигляді дискримінаційних дій по відношенню до ТОВ "ДІГАММА";
-  Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, в частині втручання в наявне в ТОВ "ДІГАММА" право та накладення на нього додаткових фінансових зобов`язань.
Отже, факт вчинення відповідачем по відношенню до позивача антиконкурентних та дискримінаційних дій, наслідком яких є втручання в наявне у позивача право, що полягало у встановленні підвищеної орендної плати за землю в порівнянні з іншими аналогічними землекористувачами, є встановлений рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 по справі № 904/2209/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2019.

Позивач вважає, що антиконкурентними діями та дискримінацією, що виразилось у прийнятті відповідачем незаконного рішення щодо встановлення позивачу орендної плати на земельну ділянку  у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель, позивачу завдано  шкоду  у розмірі  2 565 475,48 грн. за період з жовтня 2016 року по жовтень 2019 року, як різниця між сплаченою позивачем орендною платою у розмірі 12% нормативно-грошової оцінки земельної ділянки за спірний період та розміром орендної плати з розрахунку 3% нормативної грошової оцінки земельної ділянки (мінімальна ставка, встановлена законом).

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до правил, встановлених ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Згідно      ст. 1166 Цивільного кодексу України      майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Як передбачено ч. 1      ст. 1173 Цивільного кодексу України      шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів. Положенням ч. 1      ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції"      визначено, що особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування.
За змістом      ст. 255 Господарського кодексу України, збитки, заподіяні зловживанням монопольним становищем, антиконкурентними узгодженими діями, дискримінацією суб`єктів господарювання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених цим Кодексом як недобросовісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом.
В силу      ст. 15 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні", особа має право на відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди, завданих їй унаслідок дискримінації. Порядок відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди визначається      Цивільним кодексом України      та іншими законами.
За змістом ст. ст.      224,      225 Господарського кодексу України      учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками; вини боржника.
Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.
Відповідно до положень статті 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
У справах зазначеної категорії на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому слід відмітити, що збитки повинні мати реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Статті      1173,      1174 ЦК України      є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків. Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі      статті 1173 ЦК України.
Рішенням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3/01-14/04-18 від 30.01.2018 та рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019  по  справі № 904/2209/18) підтверджується наявність допущених відповідачем порушень конкурентного законодавства про протидію дискримінації та положень      Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод      від 04.11.1950 щодо позивача.
Зокрема, рішенням суду встановлено, що дії Нікопольської міської ради щодо застосування різних ставок орендної плати за землю при однаковому цільовому призначенні землі, серед іншого, є забороненою законодавством формою непрямої дискримінації з боку органів місцевого самоврядування; встановлений факт вчинення відповідачем по відношенню до позивача антиконкурентних та дискримінаційних дій, наслідком яких є втручання в наявне у позивача право, що полягало у встановленні підвищеної орендної плати за землю в порівнянні з іншими аналогічними землекористувачами.
Таким чином встановлено, що при прийнятті п.2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІ, відповідач діяв неправомірно, а отже, колегія суддів доходить висновку про доведеність позивачем одного з обов`язкових елементів для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди.
Водночас, позивач просить стягнути шкоду  у розмірі  2 565 475,48 грн. за період з жовтня 2016 року по жовтень 2019 року.
      Статтею 19 Конституції України      передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені      Конституцією      та законами України.
Відповідно до      ст. 12 Земельного кодексу України, до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст віднесено: розпорядження землями територіальних громад; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього      Кодексу      тощо.
Право оренди земельної ділянки - це засноване на договорах строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності (ст. 93 Земельного кодексу України).
Статтею 124 Земельного кодексу України      передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди), шляхом укладання договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.
В силу ч. 2      ст. 4 Закону України "Про оренду землі", орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, є сільські, селищні, міські ради.
У відповідності до      ст. 13 Закону "Про оренду землі", договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.
Відповідно до ч. 2      ст. 16 Закону України "Про оренду землі", укладення договору оренди земельної ділянки із земель державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування - орендодавця, прийнятого у порядку, передбаченому      Земельним кодексом України, або за результатами            аукціону.
У відповідності до п. 3 ч. 1      ст. 15 Закону України "Про оренду землі", істотною умовою договору оренди землі є орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату.
Орендна плата за землю згідно      ст. 21 Закону України "Про оренду землі", це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди землі.
Відповідно до ст. 288.5      Податкового кодексу України      (в редакції станом на дату прийняття рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016), розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу: не може бути меншою 3 відсотків нормативної грошової оцінки та не може перевищувати 12 відсотків нормативної грошової оцінки.
В обґрунтування розрахунку розміру шкоди позивач зазначає, що заявлена сума складає різницю між сумою, сплаченою фактично за вказаний період та сумою, яка мала бути нарахованою та сплаченою у разі дотримання відповідачем вимог чинного законодавства.
Відповідно до статей      7,      140 Конституції України      в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.
Згідно      ст. 143 Конституції України,      ст. 12 Податкового кодексу України, ч. 1      ст. 69 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"      Нікопольська міська рада наділена повноваженнями самостійно встановлювати ставки місцевих податків та зборів в межах ставок, визначених      Податковим кодексом України.
Такий підхід пояснюється принципом правової, організаційної та матеріально-фінансової самостійності місцевого самоврядування, під яким розуміється право територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах      Конституції      і законів України (ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Розмір річної орендної плати за земельні ділянки вираховується на підставі даних витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, помножених на значення ставки орендної плати, розмір якої визначається відповідним рішенням міської ради. Місячний розмір орендної плати визначається шляхом ділення річної орендної плати на 12, що відповідає кількості місяців у році.
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України "Про оренду землі" розмір, умови і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до      Податкового кодексу України).
За умовами п.9 договору орендар вносить орендну плату у грошовій формі у вигляді відсотків від чинної нормативно-грошової оцінки земель м. Нікополя із врахуванням щорічного коефіцієнту індексації. Розмір орендної плати становить 12%. Проте, як зазначалось судом, рішення Нікопольської міської ради, яким встановлено орендну плату на земельну ділянку на вул. Шевченка, 223 у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель (пункт 2), визнано недійсним.
Отже, сторонами погоджено у п. 9 договору розмір орендної плати за спірну земельну ділянку.
Згідно      ст. 73 Господарського процесуального кодексу України      доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті      13      та частині 1 статті      74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до ч. 3      ст. 74 ГПК України      докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
За приписами      ст. 76 ГПК України      належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Як передбачено ч. 1      ст. 77 ГПК України      обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).
Відповідно до      статті 86 Господарського процесуального кодексу України      суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Надаючи оцінку доказам та вирішуючи питання про їх прийнятність, суд виходить з критеріїв їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Надання оцінки доказам є виключною компетенцією суду. При цьому, суд повинен оцінити всі докази, що містять інформацію, яка входить в предмет доказування та впливають на правильне вирішення справи.
За приписами частини 4      статті 11 Господарського процесуального кодексу України      суд застосовує при розгляді справ      Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод      1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці використовує принципи «баланс ймовірностей» або "розумна ступінь достовірності" (balance of probabilities) та "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt) для оцінки обставин справи та доказів. (див. рішення BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 р.).
Верховний Суд в постанові від 27.11.2018 р. у справі № 914/2505/17 зазначив, що принцип оцінки доказів "поза розумним сумнівом" полягає в тому, що розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Аналізуючи викладене, апеляційний суд констатує, що доказування не може мати абстрактне значення та ґрунтуватися на припущеннях, а відповідні обставини, на які посилаються сторони, мають бути підтверджені належними доказами.
Як вже було зазначено вище, розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу: не може бути меншою 3 відсотків нормативної грошової оцінки та не може перевищувати 12 відсотків нормативної грошової оцінки, при цьому, Нікопольська міська рада наділена повноваженнями самостійно встановлювати ставки місцевих податків та зборів в межах ставок, визначених      Податковим кодексом України.
За умовами п.9 договору орендар вносить орендну плату у грошовій формі у вигляді відсотків від чинної нормативно-грошової оцінки земель м. Нікополя із врахуванням щорічного коефіцієнту індексації. Розмір орендної плати становить 12%. Проте, як зазначалось судом, рішення Нікопольської міської ради, яким встановлено орендну плату на земельну ділянку на вул. Шевченка, 223 у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель (пункт 2), визнано недійсним.
Таким чином, визначення розміру орендної плати належить до компетенції Нікопольської міської ради, яка з урахуванням висновків, викладених у рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019  по  справі № 904/2209/18, яке набрало законної сили та є чинним, повинна визначити інший, відмінний від 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель розмір орендної плати для позивача.
Зазначаючи про те, що справедливим та єдиним можливим варіантом є лише розмір 3% нормативної грошової оцінки, позивач посилається на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2019 по справі №904/401/18.
З даного приводу колегія суддів зазначає, що вказане рішення стосується іншого суб`єкту господарювання та не є преюдиційним для вирішення даної справи, висновки суду у справі №904/401/18 не є обов`язковими для даної справи.
Щодо посилання позивача на застосування принципу вірогідностей доказів у справі, колегія суддів зазначає, що позивачем в підтвердження своїх доводів щодо необхідності встановлення ставки орендної плати у розмірі 3% річних не надано відповідних доказів, сукупність обставин, на які посилається позивач в підтвердження своєї позиції є припущеннями. 
Апеляційний суд наголошує, що саме по собі створення органом місцевого самоврядування дискримінаційних умов без доведення розміру заподіяної шкоди, не є підставою для її стягнення в судовому порядку з огляду на положення ст. 22, 623, 1166, 1173, 1174 ЦК України, ст. 224, 225 ГК України  та ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 74 ГПК України та правові висновки Верховного Суду у постанові від 12 березня 2019 року у справі № 920/715/17 та у постанові від 10.10.2019 у справі №921/346/18.
І хоча позивачем доведено незаконність застосування до нього розміру орендної плати  12% від діючої нормативної грошової оцінки земель, одночасно з цим ним не надано суду жодних доказів того, що Нікопольська міська рада, яка наділена правовою, організаційною та матеріально-фінансовою самостійністю, в тому числі при визначенні розміру орендної плати суб`єкту господарювання, встановила або повинна була встановити позивачу розмір орендної плати саме 3% від діючої нормативної грошової оцінки земель, а не інший, відмінний від 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель в межах передбачених ст. 288.5 Податкового кодексу України.
Окрім того, як вказано вище, орендна плата у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель включена до договору оренди за згодою сторін, у тому числі позивача, який погодився на укладення договору з відповідною умовою.
Враховуючи не доведення позивачем одного з обов`язкових складових елементів складу правопорушення - розміру збитків, апеляційний суд доходить висновку про відсутність умов для застосування такої міри відповідальності як стягнення шкоди з посадових осіб та органів державної влади, органів місцевого самоврядування (в даному випадку Нікопольської міської ради), а отже й підстав для задоволення позовних вимог.
Відносно доводів апелянта щодо необхідності відмови у позові у зв`язку зі зверненням позивача з позовом до суду на підставі ст. 1173 ЦК України, яка не регулює правовідносини у даній справі колегія суддів зазначає, що дійсно, необхідною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення ним публічно-владних управлінських функцій. Ці функції суб`єкт повинен виконувати саме в тих правовідносинах, у яких виник спір. Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника.      
Згідно із статтями 80, 84, 123, 124 ЗК України органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування у правовідносинах щодо розпорядження земельними ділянками державної та комунальної власності (наданні земельних ділянок у власність або в користування, укладенні, зміні, розірванні договорів оренди земельної ділянки та інших договорів щодо земельних ділянок, в тому числі прийнятті державними органами та органами місцевого самоврядування відповідних рішень) діють як органи, через які держава або територіальна громада реалізують повноваження власника земельних ділянок.
Реалізуючи відповідні повноваження, державні органи або органи місцевого самоврядування вступають з юридичними та фізичними особами у цивільні та господарські правовідносини. У таких відносинах держава або територіальні громади є рівними учасниками земельних відносин з іншими юридичними та фізичними особами, у тому числі з суб`єктами підприємницької діяльності.
Крім того, за змістом статей 123, 124 ЗК України рішенням органу місцевого самоврядування або державної адміністрації про надання земельної ділянки господарюючому суб`єкту у користування здійснюється волевиявлення власника землі і реалізуються відповідні права у цивільних правовідносинах з урахуванням вимог цього Кодексу, спрямованих на раціональне використання землі як об`єкта нерухомості (власності).
Індивідуальні акти органів держави або місцевого самоврядування, якими реалізовуються волевиявлення держави або територіальної громади як учасника цивільно-правових відносин і з яких виникають, змінюються, припиняються цивільні права й обов`язки, не належать до правових актів управління, а спори щодо їх оскарження мають приватноправовий характер.
Таким чином, у даних правовідносинах орган місцевого самоврядування реалізує повноваження власника землі, а не суб`єкта владних повноважень, оскільки не використовує владно-адміністративні функції, а діє як суб`єкт господарювання, дії якого направлені на встановлення господарських правовідносин, тому він не може нести відповідальність за спеціальним деліктом, який закріплений в      ст. 1173 ЦК України.
Проте, вказані обставини не позбавляють можливості стягувати заподіяні таким органом збитки на підставі інших статей Цивільного та Господарського кодексів за наявності доведеного складу правопорушення.
У випадку неправильної правової кваліфікації позивачем правовідносин суд не позбавлений це зробити самостійно.
У постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла наступних висновків: "суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)). Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту (пункти 85, 86)".
Також, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо ненадання судом першої інстанції оцінки судової практики на яку посилався відповідач у справі.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Також, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на норму ст. 21 Закону України "Про оренду землі", що у разі визнання у судовому порядку договору оренди землі недійсним отримана орендодавцем орендна плата за фактичний строк оренди землі не повертається. У даній справі позивач не посилається на визнання недійсним спірного договору оренди чи його частин.
Колегія суддів відхиляє посилання позивача на судові справи, в яких предметом оскарження були пункти рішення ради, якими встановлювався розмір орендної плати, та на висновки у цих справах, оскільки предметом даної справи є стягнення збитків з необхідністю доведення складу правопорушення. Як зазначено вище, колегія суддів визнала встановленим факт неправомірності дій відповідача під час винесення рішення ради від 07.10.2016 № 26-12/VІ в частині пункту 2.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки судом першої інстанції зроблено висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи, не було враховано та досліджено всі обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, колегія суддів вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позову.

10. Судові витрати.
Згідно вимог      ст. 129 ГПК України судовий збір за подання позову та витрати на правову допомогу, понесені позивачем відносяться на позивача у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.
У зв`язку з задоволенням апеляційної скарги, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд апеляційної скарги підлягають стягненню з позивача на користь відповідача.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 277, 278, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Нікопольської міської Ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2020 у справі №       904/2127/20  задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2020 у справі №       904/2127/20  скасувати.
Прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" (Україна, 49040, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Ломана, будинок 19, ідентифікаційний код 35394606) на користь Нікопольської міської Ради (Україна, 53213, Дніпропетровська обл., місто Нікополь, вулиця Електрометалургів, будинок 3, ідентифікаційний код 37338501) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 57 723 (п`ятдесят сім тисяч сімсот двадцять три) грн 20 коп.
Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08.02.2021

Головуючий суддя                                                                              Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                  В.О. Кузнецов

Суддя                                                                                                   В.Ф. Мороз