ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/1180/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),
суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,
секретар судового засідання: Уперєва Д.В.,
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.10.2020 року (повне рішення складено 26.10.2020 року, суддя Юзіков С.Г.) у справі №904/1180/20
за позовом: Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ
до відповідача: Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м. Дніпро
про стягнення 1 217 201,41 грн.,
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", м. Житомир, -

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст обставин справи і рішення суду першої інстанції.
В березні 2020 року до господарського суду Дніпропетровської області звернулось ПАТ "НЕК"Укренерго" з позовом, в якому просило стягнути з відповідача кошти за банківською гарантією та 3% річних в сумі 1 217 201,41 грн., що забезпечували (банківська гарантія) виконання третьою особою (принципалом) робіт за укладеним з позивачем Договором від 11.10.2018 року, предметом якого є виконання робіт. Оскільки підрядною організацією своєчасно не виконано проектно - вишукувальні роботи, позивач звернувся до гаранта (відповідача) з вимогою про повернення коштів в сумі 1  215  702,60 грн., що забезпечені банківською гарантіє від 08.10.2018 року. Відповідач відмовив в виплаті коштів, внаслідок чого позивач звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 15.10.2020 року позов задоволено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 1 215 702,60 грн. боргу, 1 498,81 грн. 3 % річних, 18 258,02 грн. судового збору.
Місцевим господарським судом встановлено, що сторонами погоджено здійснення банком-гарантом платежу за першою письмовою вимогою бенефіціара (замовника, позивача) без надання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (пп.3.2.1-3.2.1.1 Договору). Додатково сторонами визначено, що укладена Додаткова угода не звільняє сторін від відповідальності  за порушення, яке мало  місце до  її підписання (п. 6 Додаткової угоди від 03.04.2019 року). Суд встановив, що порушення зі сторони третьої особи мали місце саме до укладання Додаткової угоди. Факт порушення третьою особою (підрядником) своїх зобов`язань за Договором підряду від 11.10.2018 року підтверджено рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 року у справі №906/789/19, що набрало законної сили. Під час розгляду справи ні відповідачем, ні третьою особою не було надано належних доказів порушення позивачем умов Договору підряду, Додаткова угода не є підставою для припинення зобов`язань Банка за наданою гарантією, виключний перелік яких наведений в ст. 568 Цивільного кодексу України. Судом не прийнято посилання відповідача на недійсність Договору підряду, оскільки їх спростовано положеннями ст. 562 Цивільного кодексу України.
2. Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду відповідач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення у справі від 15.10.2020 року та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. Вирішити питання про розподіл судових витрат.
Скаржник в обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що: 
-          до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України «Про публічні закупівлі», оскільки Договір підряду від 11.10.2018 року укладено на підставі зазначеного Закону;
-          Додаткова угода №1 від 03.04.2019 року не містить відомостей про передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» підстави для продовження строку дії Договору від 11.10.2018 року. Навпаки, сторони погодили, що продовження строків розроблення та затвердження проекту та виконання робіт по проекту здійснюється у зв`язку із коригуванням робочого проекту. Коригування робочого проекту та листування між сторонами є підставою для продовження строків виконання зобов`язань за Договором;
-          згідно зі ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» Договір від 11.10.2018 року є нікчемним, внаслідок чого гарантія не підлягає виконанню, оскільки Додаткова угода від 03.04.2019 року про продовження строку дії Договору суперечить п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»;
-          сторонами допущено порушення ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині заборони перевищення забезпечення більш як 5% вартості Договору. Відповідачем надано дві гарантії: №71.00.006710 від 08.10.2018 року на суму 1 215 702,60 грн. та гарантія авансового платежу №71.00.007085 від 30.10.2018 року на суму 4 862 810, 40 грн., які разом складають 6 078 513,00 грн., тобто, більш як 5% вартості Договору закупівлі; 
-          за результатами проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз почеркознавчої експертизи встановлено, що підписи в Договорі про надання банківської гарантії від 08.10.2018 року за №71.00.006710 року та в заяві про надання гарантії виконані не ОСОБА_1 (директор ТОВ «Візин Річ);
-          судом не прийнято до уваги, що наразі триває провадження у справі (№910/7687/20), зокрема, про визнання недійсним результату процедури державної закупівлі з робіт, що є предметом Договору у даній справі, визнання недійсним Договору підряду від 11.10.2018 року, укладеного між сторонами даної справи, зобов`язання повернення оригіналу банківської гарантії, наданої в межах даної справи, визнання недійсним договору банківської гарантії, наданої в межах даної справи. Також, провадження у справі (№910/13834/20) про визнання банківської гарантії від 08.10.2018 року недійсною та такою, що не підлягає виконанню.;
-          місцевим господарським судом неправомірно відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі №910/7687/20, відтак оскаржуване рішення є передчасним. Не взято до уваги той факт, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27.09.2019 року по справі №757/48057/19-к під час допиту директора підрядника, ним повідомлено про необізнаність підприємства - позивача. Триває досудове розслідування №42018000000002532 від 18.10.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 205 КК України.;
-          суд, в оскаржуваному рішенні посилався на рішення у справі №906/789/19, проте відповідач не приймав участі під час розгляду даної справи, питання надання банківської гарантії не досліджувалось в даному провадженні. Також з рішень у справі №906/789/19 вбачається, що докази належного виконання зобов`язань ТОВ "Візин Річ" не надавались, а відтак, і не досліджувались.;
-          щодо посилання суду в оскаржуваному рішенні на зміст ст. 562 Цивільного кодексу України, на думку скаржника, зобов`язання гаранта не може бути абсолютно незалежним від основного зобов`язання. Обов`язок гаранта платити кредиторові грошову суму виникає лише в разі порушення боржником своїх зобов`язань та направлення відповідної вимоги гаранту. За положеннями ст. 548 Цивільного кодексу України недійсне зобов`язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов`язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить оскаржуване рішення у справі від 15.10.2020 року залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, та зазначає про наступне.
Додатковою угодою №1 від 03.04.2019 року не змінювався кінцевий строк виконання робіт за Договором від 11.10.2018 року (до 20.12.2019 року) як істотна умова договору. Сторони в межах загального строку виконання робіт продовжили виконання проектних робіт до 30.04.2019 року (Планом графіком виконання робіт по об`єкту). Відповідно до п. 6 Додаткову угода №1 сторони встановили, що укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Замовник для можливості отримання кінцевого результату робіт за Договором, попри наявне прострочення їх виконання підрядником, укладенням додаткової угоди до Договору за ініціативою ТОВ «Візин Річ», подовжив виконання проектних робіт як складової предмету Договору.
Надані Банком гарантії на забезпечення виконання підрядником істотних(базових) умов Договору, у разі порушення яких гарантій зобов`язаний сплатити суму в розмірі 1 215 702,60 грн. (№71.00.006710 від 08.10.2018 року) та на повернення авансового платежу на суму 42 624 810,40 грн. (№71.00.007085 від 30.10.2018 року), мають різну правову природу, застосування яких не суперечить ст. 199 Господарського кодексу України. Одна гарантує належне авансування за Договором, а інша - належне виконання робіт за Договором.
Висновок експертної установи, на думку позивача, не відповідає вимогам Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень №53/5 від 08.10.1998 року (у редакції від 26.12.2012 року). Експертом для порівняння не відбиралися у директора ТОВ «Візин Річ» ОСОБА_1 експериментальні та умовно-вільні зразки підпису. В порушення п.1.10 зазначених Рекомендацій у висновку не зазначено щодо неможливості надання на дослідження експериментальних та умовно-вільних зразків підпису. На сторінці 3 Висновку зазначено, що фахівцем здійснено порівняння зразків підпису та почерку ОСОБА_2 із підписами, що розташовані на копії паспорта на ім`я ОСОБА_1.
Банком, окрім посилання на ч. 5 ст. 75 ГПК України, не наведено жодних обставин та не надано будь-яких доказів, крім посилань на недослідження судом неіснуючих актів виконаних робіт, які б могли спростувати встановлені обставини рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 року по справі №906/789/19.
Щодо досудового розслідування №42018000000002532 від 18.10.2018 року, то обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 205 КК України не затверджувався та в суд не передавався, вирок не виносився, показання добуті, на стадії досудового розслідування, не можуть бути підставою для скасування законного рішення суду у даній справі.
Посилання Банку на недійсність банківської гарантії та договору про надання банківської гарантії спростовуються змістом п.п.22,25 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах від 15.12.2004 року №639 (у редакції від 25.01.2018 року № 5), саме на Банк покладається обов`язок з перевірки інформації щодо відображення в пакеті документів, необхідних для погодження та видачі гарантії. Аналогічне закріплено в п.1.5. Договору. Банківська гарантія могла бути видана Банком Принципалу лише після виконання ТОВ «Візин Річ» всіх необхідних дій та формальностей для отримання гарантії, та набуття її чинності, які мали бути перевірені Банком на відповідність встановленим вимогам та критеріям для здійснення такої фінансової операції.
4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.10.2020 року у даній справі, розгляд апеляційної скарги призначений на 27.01.2021 року. 
27.01.2021 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови у справі.
У судовому засіданні представники позивача та відповідача справи надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства. 
Від представника третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи  у зв`язку з тим, що він бере участь в іншій справі  у місті Львові. 
Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися у судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного та обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є  правом та прерогативою суду,  основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Таким чином, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Поряд з цим, судова колегія зазначає, ст. 197 ГПК України надає учасникам судового процесу право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні іншого суду, однак представник трьетьої особи з клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції до суду не звертався. 
  Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, а їх  явка обов`язковою не визнавалась,  судова колегія вважає можливим розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника третьої особи, а відтак клопотання про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення слід залишити без змін з огляду на наступне.
5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.
11.08.2018 року між позивачем, як замовником, та третьою особою (ТОВ "Візин Річ"), як підрядником, укладено Договір №08-4/2636-18 (т.1 .а.с.13-22) на предмет закупівлі (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС Інв. №8118а/050І, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, №1033030/0501 (45454000-4 Реконструкція) - виконання за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. № 1033030/0501 (роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи). Замовником взято на себе обов`язок з здійснення оплати прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах Договору (п.1.1. Договору). Реконструкція включає виконання проектних робіт і передача замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результату (закінчені роботи
Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені Замовником, зокрема, залежно від фактичного обсягу видатків Замовника. Відповідно до п.1.2. Договору (у редакції Додаткової угоди №1 від 03.04.2019 року) Підрядник здійснює реконструкцію: розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019 року; виконання робіт по проекту до 20.12.2019 року, згідно з запланованим Планом графіком на виконання робіт (графік), що є Додатком №3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.
Ціна Договору становить 24 314 052,00 грн. з ПДВ (п.2.2. Договору).
Оплата підряднику здійснюється шляхом перерахування грошових коштів через банк, з поточного рахунку ДП "НЕК "Укренерго" на поточний рахунок підрядника, в порядку, визначеному договором, та з урахуванням (протягом строку дії договору) фінансових можливостей замовника (п.3.1. Договору).
Сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня оплата (аванс); при цьому, якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу; банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає своє чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу , в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою Бенефіціара (замовника) без надання Бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (п.3.2. Договору та пп.3.2.1 -3.2.1.1 Договору).
Визначені Договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови дотримання Підрядником вимог щодо розроблення і оформлення проектної документації, в тому числі в частині отримання Експертного звіту, та встановленого згідно з Договором строку їх виконання (п.5.4. Договору).
Приймання-передача належно виконаних Підрядником проектних робіт засвідчується шляхом підписання сторонами Акту про належно виконані проектні роботи (Акт), який оформлюється (за формою згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-7:2013, якщо на момент складання такого Акту не будуть застосовуватись інші форми) та згідно з вимогами щодо оформлення первинних документів (п.5.5. Договору).
Підрядник надає Замовнику не пізніше дати укладення Договору про закупівлю Забезпечення виконання Договору (п.17.1. Договору).
Забезпечення виконання Договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної Банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання Договору (розмір Банківської гарантії) становить 1 215 702,60 грн. Банківська гарантія повинна бути чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана 31.01.2020 року.
У разі продовження строку дії Договору Підрядник зобов`язаний продовжити (в порядку визначеному згідно зі змінами у Договорі) строк дії Банківської гарантії на строк продовження строку дії Договору.
Банківська гарантія не може бути змінена без попереднього узгодження із замовником (п.17.2. Договору).
03.04.2019 року, у зв`язку з коригуванням робочого проекту та на підставі листування сторін (лист замовника від 01.03.2019 року, листи підрядника від 13.03.2019 року та від 14.03.2019 року), сторони дійшли згоди, шляхом укладання Додаткової угоди №1 до Договору (т.1 а.с.80), про викладення в новій редакції п.1.2. щодо строків виконання робіт (наведено вище).
Пунктом 2 Додаткової угоди №1 сторони погодили викласти Додаток №1 до договору "Завдання на проектування "ДСТУ Б.Д.1.1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8118/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/050145454000-4 Реконструкція" в редакції Додатку №1 до даної додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною Договору (т.1 а.с.81-88).
Згідно з п.3 Додаткової угоди №1, сторони узгодили викласти Додаток №3 до Договору "План графік виконання робіт по об`єкту" в редакції Додатку №2 до даної Додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною Договору (т.1 а.с.88 на звороті).
Інші умови Договору залишились незмінними (п.5. Додаткової угоди №1).
Укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (п.6. Додаткової угоди №1). Умови даної Додаткової угоди поширюються на взаємовідносини сторін, що виникли до дати її укладення (п.7 Додаткової угоди).
Дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору та діє протягом строку дії Договору (п. 8Додаткової угоди).
На виконання умов п.3.2. Договору, АТ "АКБ "Конкорд", як гарантом (відповідач), надано на користь позивача (бенефіціар) Банківську гарантію №71.00.006710 виконання ТОВ "Візин Річ" (принципал, третя особа) свого обов`язку за Договором підряду від 11.10.2018 року, згідно тендерної закупівлі (лист №5741/6710 від 08.10.2018 року, т.1 а.с.93).
За умовами Банківської гарантії, гарант прийняв на себе зобов`язання за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично заплатити бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою цією Гарантією, грошову суму 1 215 702,60 грн., а саме: гривня, літерний код валюти UAH, у випадку порушення Принципалом зобов`язань за Договором. Виплата гарантії здійснюється на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго". Гарант протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити бенефіціару грошову суму Гарантії. Письмова вимога бенефіціара надсилається через Банк Бенефіціара. Письмова вимога бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів бенефіціара та скріплена печаткою бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі бенефіціара має бути підтверджена Банком бенефіціара. Відповідальність гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю гарантію. Гарантія набирає чинності з моменту підписання Договору Принципалом та бенефіціаром і залишається дійсною до 31.01.2020 року та будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана гарантом у цей період (строк дії Банківської гарантії закінчується не раніше, ніж через 7 календарних днів після закінчення строку дії Договору, в забезпечення якого її видано). Гарантія має бути повернена гарантові після припинення дії Договору чи виконання гарантом обов`язків за нею. Гарантія є безвідкличною та безумовною.
В подальшому, рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 року у справі №906/789/19 за позовом ПрАТ НАК "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 119 002, 03 грн. штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт за Договором підряду №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 (т.1 а.с.98-109), позов задоволено частково. В мотивувальній частині рішення суд зазначив, що підрядником (тобто третьою особою) порушено зобов`язання з своєчасного виконання робіт за Договором №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року. Укладенням Додаткової угоди №1 до Договору від 11.10.2018 року сторони змінили терміни розроблення та затвердження проекту та погодили, що такі роботи мають бути виконані у строк до 30.04.2019 року. Отже, ТОВ "Візин Річ" зобов`язано було виконати роботи щодо розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019 року. Однак у визначений Договором строк роботи щодо розроблення та затвердження проекту не виконано, доказів виконання таких робіт матеріали справи не містять, що вказує на те, що ТОВ "Візин Річ" допустило порушення виконання взятих на себе зобов`язань.
26.12.2019 року на адресу третьої особи направлено повідомлення про розірвання Договору підряду та повернення авансу (т.1 а.с.89-91). Листом від 11.01.2020 року №01/988 (т.1 а.с.94-95) позивач звернувся до відповідача (гаранта) з вимогою про сплату коштів за гарантією, у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язання за Договором від 11.10.2018 року, забезпеченого гарантією від 08.10.2018 року. В листі повідомлялось про фактичне порушення принципалом своїх зобов`язань за Договором (про настання гарантійного випадку). Позивач вимагав сплатити грошові кошти, відповідно до умов гарантії, у розмірі 1 215 702,60 грн. Зазначену вимогу отримано відповідачем 15.01.2020 року, що підтверджується копією накладної №7618933 від 14.01.2020 (т.1 а.с.96).
За результатами розгляду вимоги позивача, листом №131 від 28.01.2020 року (т.1 а.с.97) відповідач повідомив про неправомірність посилань бенефіціара на невиконання принципалом своїх зобов`язань за Договором, як на підставу настання гарантійного випадку, оскільки принципал виконував належним чином усі взяті на себе зобов`язання. Бенефіціар систематично порушував умови Договору, ухилявся від виконання своїх обов`язків за Договором, що призвело до неможливості підрядника виконувати зобов`язання (згідно відповіді принципала). Отже, Банк, з посиланням на зміст ст.ст. 612, 613 Цивільного кодексу України, відмовив позивачу у задоволенні вимоги про виплату коштів.
Враховуючи викладені обставини та непогоджуючись з позицією відповідача, позивач, з посиланням на положення ст. 625 Цивільного кодексу України нарахував три відсотки річних на основне зобов`язання (1 215 702,60 грн.) у розмірі 1 498,81 грн. за період з 28.01.- 11.02.2020 року, та звернувся до суду за захистом свого права.
6. Доводи, за якими апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України).
Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки (ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України).
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти (ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України).
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч. 1 ст. 560 Цивільного кодексу України).
Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні (ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України).
Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ст. 562 Цивільного кодексу України).
Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ст. 561 Цивільного кодексу України).
Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч. 4 ст. 563 Цивільного кодексу України).
Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України).
Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (ч. 1 ст. 566 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією (ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України).
Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульовані Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 року (далі - Положення).
Гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії (пп. 9 п. 3 Положення).
Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (пп. 8 п. 3 Положення).
Представлення - означає доставку документа за гарантією/контргарантією банку-гаранту/банку-контргаранту (пп. 12 п. 3 Положення).
Належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контр гарантіями (пп. 11 п. 3 Положення).
Бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено) (п. 62 Положення).
У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (ч. 3 ст. 563 Цивільного кодексу України).
Гарантія повинна містити такі реквізити: назву документа; номер, місце складання, дату видачі; повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); назву валюти, у якій надається гарантія; суму гарантії цифрами та словами; назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); найменування банку-гаранта; дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; умови, за яких надається право вимагати платіж; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; інші умови (за потреби).
Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п. 26 Положення).
Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) (п. 36 Положення).
Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення (п. 37 Положення).
Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі (п. 38 Положення).
Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 Цивільного кодексу України).
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України).
Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги (ч. 2 ст. 565 Цивільного кодексу України).
Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що в гарантії (письмовому підтвердженні) банк (як гарант) визначає, зокрема, умови, за яких надається право вимагати платіж.
Під час розгляду справи встановлено, що за Договором №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року третя особа на замовлення позивача зобов`язалася в строки, встановлені договором, виконати обумовлені ним роботи. Відповідно до умов Договору (п.3.1., 3.2), замовник сплатив підряднику авансовий платіж, що не оспорюється сторонами.
Оскільки доказів виконання першого етапу робіт за Договором з розроблення та затвердження проекту, що підлягав виконанню в строк до 30.04.2019 року (в редакції Додаткової угоди №1), ні виконання всього обсягу робіт, строк виконання яких було встановлено до 20.12.2019 року, матеріали справи не містять, місцевий господарський суд правомірно зазначив про неналежне виконання третьою особою своїх зобов`язань за Договором, з посиланням на зміст рішень у справі №906/789/19 в частині встановлення факту невиконання робіт щодо першого етапу, та є підставою настання умов з виконання відповідачем свого обов`язку з виплати гарантійного платежу за першою вимога бенефіціара протягом 10-ти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги.
Наведений висновок спростовує посилання скаржника щодо повного виконання робіт підрядником, як такі, що не підтверджені жодними доказами.
Факт звернення позивача до третьої особи з вимогою №01/50342 від 26.12.2019 року про повернення авансу, яка ним отримана 27.12.2019 року, є підтвердженням початку обліку строку, обумовленого п.14.3 Договору, та який сплив 02.01.2020 року. Кошти сплаченого позивачем авансу повернуті не були.
За умовами Договору зобов`язання третьої особи щодо їх належного виконання забезпечено спірною банківською гарантією №71.00.006710 від 08.10.2018 року на суму 1  215  702,60 грн., яка є безумовною та безвідкличною. Також, 30.10.2018 року Банком надано гарантію №71.00.007085 на суму авансового платежу, сплаченого позивачем на користь третьої особи, що становить 4  756  558,56 грн. Необхідно зазначити, що аванс на виконання робіт позивач сплатив третій особі після отримання гарантії Банку.
Суд встановив, що у межах строків, визначених гарантією (до 31.01.2020 року), позивач звернувся до гаранта з вимогою про сплату коштів, відповідно до виданої ним гарантії №71.00.006710 у межах гарантованої суми, з посиланням на встановлений факт порушення принципалом своїх зобов`язань за Договором. Вказана вимога відповідає умовам гарантії, заявлена в межах строку дії гарантії.
В матеріалах справи відсутні докази виконання Банком взятих на себе безумовних зобов`язань з виплати коштів на користь позивача в разі настання гарантійного випадку, що визнається Банком (лист №131 від 28.01.2020 року). Банк, відмовляючи у виплаті коштів за гарантією з підстав відсутності порушення принципалом умов Договору щодо строку виконання робіт, посилався на невчинення бенефіціаром необхідних дій для виконання принципалом своїх зобов`язань.
Проте, з вищенаведеного вбачається, що гарантією було забезпечено виконання принципалом своїх зобов`язань за Договором, факт невиконання обов`язку щодо виконання робіт за Договором підряду є встановленим у рішеннях, прийнятих у справі №906/789/19. За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про неправомірну відмову Банка у виконанні взятих на себе зобов`язань за спірною гарантією від 08.10.2018 року.
Статтею 566 Цивільного кодексу України передбачено, що обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Перевіривши розрахунок трьох відсотків річних, зроблений позивачем за період прострочення виконання за гарантією (28.01.-11.02.2020 року), колегія суддів дійшла висновку про його математичну вірність та обґрунтованість, що є підставою для задоволення даної вимоги.
7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.
За загальним правилом гарантія вважається чинною з дня її видачі. Норма ч. 2 ст. 561 Цивільного кодексу України є диспозитивною і сторони можуть визначити більш пізній термін набуття гарантією чинності порівняно із днем видачі (правовий висновок Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.10.2020 року у справі №904/1156/19). 
Із матеріалів справи вбачається, що відповідач (гарант) надав позивачу банківську гарантію, що свідчить про прийняття гарантом на себе зобов`язань перед бенефіціаром (позивачем), та підтверджує факт проходження всіх етапів погодження отримання гарантії принципалом. В спірній гарантії закріплено право гарант на відмову в задоволенні вимоги бенефіціара лише у випадку надання вимоги після спливу строку дії гарантії.
Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром. Судом було встановлено, що умови пред`явлення вимоги по гарантії позивачем дотримані, доводи апелянта щодо відсутності у нього обов`язку сплати коштів за гарантією є неспроможними, зокрема і щодо невиконання принципалом обов`язків за Договором про надання банківської гарантії.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання; тому будь-які доводи апелянта стосовно прострочення позивачем вчинення якихось дій, відсутність права сторін на продовження строку дії договору, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що виходять за межі предмету доказування у цій справі.
Крім того, такі доводи суперечать дійсним обставинам справи, оскільки Додатковою угодою №1 від 03.04.2019 року сторони не змінювали строк дії договору, а змінили строки виконання лише першого етапу робіт за Договором в межах строку його дії.
Доводи апелянта щодо нікчемності (недійсності) основного зобов`язання не впливають на суть зобов`язання за гарантією, недійсність основного зобов`язання не встановлена судом, факт невиконання взятих принципалом (підрядником) на себе зобов`язань за Договором, відповідачем не спростовано, достеменно встановлено судом.
Посилання Банку на підписання заяви щодо видачі гарантії і Договору про надання банківської гарантії нелегітимною (неуповноваженою) особою, з посиланням на Висновок почеркознавчої експертизи (т.2 а.с.10-14), що проведена Дніпропетровським НДІ судових експертиз на замовлення відповідача, відхиляється з тих підстав, що зобов`язання банка-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності). Сама гарантія є чинною, матеріали справи не містять доказів визнання Договору про надання банківської гарантії та гарантії недійсними в рамках провадження у справі №910/13834/20.
Пунктами 22, 23 розділу 11 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах передбачено, що Банк-гарант зобов`язаний перевірити відповідність інформації, зазначеної в заяві про надання гарантії, інформації, зазначеній у документі, на підставі якого виникають базові відносини та банк-гарант розглядає подані документи, рівень забезпечення гарантії та приймає рішення про надання гарантії або про відмову в її наданні в порядку, визначеному внутрішніми положеннями банку-гаранта.
Суперечливими є доводи апелянта про те, що на дослідження експерта були надані документи, справжність підпису на яких була встановлена під час ідентифікації та верифікації представника клієнта Банку, у достовірності підпису на яких банк не має сумніву. В той же час піддає сумніву підписи на заяві щодо видачі гарантії і Договорі про надання банківської гарантії. На підставі наведених ним же положень ст. 64 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк зобов`язаний був здійснити ідентифікацію особи, яка підписує ці документи.
З огляду на наведене, місцевий господарський суд правомірно відмовив відповідачу у задоволенні клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі №910/13834/20, оскільки вирішення спору у справі №910/13834/20 жодним чином не вплине на обов`язок Банку виконати взяті на себе зобов`язання за гарантією. Відсутні підстави щодо застосування положень ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки строк дії Договору між позивачем та третьою особою сторони не збільшували. Крім того, зміст наданої відповідачем гарантії від 08.10.2018 року спростовує посилання скаржника на порушення положень ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», гарантія була надана в забезпечення виконання принципалом (підрядником) своїх зобов`язань за Договором, на користь бенефіціара у розмірі, що складає 5% від суми Договору та становить 1  215  702,60 грн., що не перевищує дозволеного законодавством відсоткового значення забезпечення виконання договору про закупівлю. Гарантія від 30.10.20.18 року була надана Банком в забезпечення повернення авансового платежу за Договором, що сплачений на користь підрядника позивачем. Скаржник необґрунтовано ототожнює дві гарантіє з посиланням на зміст ст. 27 зазначеного Закону, оскільки природа підстав настання гарантійних випадків за цими гарантіями є різною.
Скаржник помилково вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закону України «Про публічні закупівлі». Підстави, що зумовили звернення позивача до суду є невиконання Банком умов наданої 08.10.2018 року гарантії, правовідносини за якою регулюється наведеними в розділі 5 цієї постанови положеннями цивільного законодавства та Положенням, що регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання від 15.12.2004 року. Питання порушення правових та економічних засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад не відноситься до предмету доказування в межах даної справи. Як зазначив скаржник в апеляційній скарзі, наразі тривають провадження в місцевому господарському суді м. Києва, до предмету доказування яких входить обов`язок відповідача доказувати недійсність результатів державної закупівлі та спірного Договору підряду.
Посилання скаржника на досудове розслідування №42018000000002532 від 18.10.2018 року не є належним доказом спростування встановленої судом протиправної відмови Банка від виконання своїх зобов`язань за гарантією від 08.10.2018 року в контексті ст. 76 ГПК України.
8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про те, що обставини, зазначені у апеляційній скарзі, не підтвердилися, що свідчить про безпідставність тверджень скаржника.
9. Висновки за результатами розгляду апеляційної  скарги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у цій справі прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення - без змін.
10. Судові витрати.
Відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу. 
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.10.2020 року у справі №904/1180/20 - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.10.2020 року у справі №904/1180/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню до Верховного Суду протягом двадцяти днів від дня складення повного тексту постанови.

Повний текст складено 01.02.2021 року.

Головуючий суддя                                                             Л.М. Білецька

Судді:                                                                                Ю.Б. Парусніков

                                                                                                    Т.А. Верхогляд