П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 березня 2021 р.	 м. Одеса	Справа № 420/6476/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.                       рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      28 жовтня 2020 року	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: визнання протиправною бездіяльність щодо проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 26 червня 2019 року по 31 серпня 2020 року; стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 26 червня 2019 року по 31 серпня 2020 року, в розмірі 275    451,54 грн. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року частково задоволено позовні вимоги, а саме: визнано протиправною бездіяльності щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 26 червня 2019 року по 30 серпня 2020 року; стягнуто середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 26 червня 2019 року по 30 серпня 2020 року, у розмірі 41    911,20 грн.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням сторонами у справі подано апеляційні скарги з яких вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове відповідно до їхніх позовних вимог та заперечень.
Вимоги апеляційної скарги позивача обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог не відповідає встановленим обставинам справи, так як встановлений факт виплати йому компенсації за невикористані дні відпустки та сум індексації грошового забезпечення після виключення його зі списків особового складу військової частини свідчить про порушення відповідачем обов`язку зі здійснення остаточного розрахунку у день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.
В даному випадку, позивач вважає, що судом першої інстанції помилкового стягнуто суму середнього заробітку у пропорційному розмірі до суми коштів, виплачених із затримкою, так як виплата відповідної суми у повному обсязі є компенсацією за невиконання суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків. 

Вимоги апеляційної скарги відповідача обґрунтовано тим, що судом першої інстанції безпідставно не враховано того, що норми трудового законодавства не поширюються на спірні правовідносини щодо проходження військової служби, так як відповідну сферу правовідносин врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами.
При цьому, на переконання відповідача, суми компенсації за невикористані дні відпустки та суми індексації грошового забезпечення військовослужбовця не входять до видів грошового забезпечення військовослужбовця, а тому відсутні правові підстави вважати, що позивачу не в повному обсязі виплачено належні йому суми грошового забезпечення під час виключення його зі списків особового складу військової частини.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції зроблено вірний висновок про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 234-ОС від 24 червня 2019 року виключено майора ОСОБА_1 зі списків особового складу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та знято з усіх видів забезпечення.
При цьому, рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року, у справі № 560/4045/19, задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного Регіонального управління Державної прикордонної служби України (ВЧ НОМЕР_1 ), а саме: визнано протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористану у 2015 – 2019 роках додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, згідно з п. 12 ст. 12 ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; визнано протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, у період з 06 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року; зобов`язано нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористану у 2015 – 2019 роках додаткову відпустку, як учаснику бойових дій; зобов`язано нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення, за період з 06 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року.
В свою чергу, 23 квітня 2020 року на картковий рахунок позивача зараховано 33    331,46 грн. як грошове забезпечення військовослужбовця за квітень 2020 року.
Тому, 25 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до ВЧ НОМЕР_1 із заявою про виплату середнього заробітку під час затримки розрахунку при звільненні.
Крім того, 31 серпня 2020 року на картковий рахунок позивача зараховано 8580,52 грн. у якості грошового забезпечення військовослужбовця за серпень 2020 року (а.с.65).
В свою чергу, позивач, вважаючи, що він має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки кінцевого розрахунку при звільненні, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлених обставин справи судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у пропорційному розмірі до невиплаченої суми грошового забезпечення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.

Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Між тим, згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, відповідно до п. 7 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджено указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.
Згідно п. 293 Положення, особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, так як йому станом на день виключення із списків особового складу військової частини не виплачено сум індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні відпустки.

В даному випадку, позивач вважає, що він має право на отримання середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби по день фактичного розрахунку, відповідно до положень ст. 117 КЗпП України.
При цьому сторонами у справі не заперечується того, що позивача 26 червня 2019 року виключено зі списків особового складу військової частини.
При цьому, останні суми грошового забезпечення, на виконання судового рішення у адміністративній справі № 560/4045/19, виплачено позивачу лише 31 серпня 2020 року.
Між тим, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначати наступне.
Так, з аналізу вищевикладених нормативно-правових актів вбачається, що позивачу, станом на день виключення зі списку особового складу військової частини мали виплатити усі належні йому кошти, пов`язані з проходженням служби.
При цьому, є безпідставними посилання відповідача на те, що несвоєчасно виплачена позивачу грошова компенсація та індексація грошового забезпечення не є щомісячними чи одноразовими додатковими видами грошового забезпечення, так як вказаний факт не впливає на обов`язок відповідача виплатити такі суми до виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, а як наслідок на право позивача на отримання середнього заробітку за весь час затримки всіх виплат при звільненні.
В даному випадку, вказані висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 31 жовтня 2019 року (справа № 825/598/17).
В свою чергу, щодо посилань відповідача на те, що спірні правовідносини пов`язані з проходженням військової служби та мають регулюватись положеннями спеціального законодавства, а не положеннями КЗпП України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, з аналізу вищевикладених положень КЗпП України вбачається, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
В даному випадку, нормами спеціального законодавства не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців з військової служби.
В свою чергу, надаючи правову оцінку спірним правовідносин необхідно зауважити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на всіх працівників.
В даному випадку, аналогічний висновок викладено в постановах Верховного Суду, а саме: від 10 травня 2019 року (справа №П/811/276/16), від 07 лютого 2019 року справа (справа № 804/5067/16), від 14 березня 2019 року (справа № 820/660/17).
Між тим, щодо наявності у позивача права на отримання спірних коштів, необхідно зазначити наступне.
В даному випадку, як зазначалось вище, сторонами у справі не заперечується, що позивачу здійснено виплати грошового забезпечення 23 квітня 2020 року та 31 серпня 2020 року.

При цьому, з аналізу положень ст. 117 КЗпП України вбачається, що у роботодавця настає обов`язок з виплати середнього заробітку працівнику за час затримки розрахунку при звільненні за умови невиплати з його вини належних працівникові сум.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин у позивача виникло право на отримання середнього за час затримки остаточного розрахунку при звільненні з військової служби.
Між тим, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз. 1 п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
В даному випадку, враховуючи інформацію з наданої відповідачем особової картки грошового забезпечення позивача, сума його грошового забезпечення за два останніх повних місяці служби становить 39 354,24 грн. (без врахування одноразової виплати у сумі 3840,00 грн.)
Внаслідок чого, середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає 937,00 грн. (39    354,24 / 42 робочі дні у квітні та травні 2019 року).
При цьому, період спірної затримки розрахунку при звільненні складає 294 робочих днів, а саме з 27 червня 2019 року (перший день після виключення зі списків особового складу) по 30 серпня 2019 року (останній день затримки перед днем виплати компенсації), а тому його грошове забезпечення за відповідний період мало скласти 275    478,00 грн.
Проте, на переконання колегії суддів, позивач не має права на отримання усієї зазначеної суми, з огляду на наступне.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що при визначенні розміру відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні суд має визначити розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні та розмір вчасно невиплаченої суми на яку той мав право.
Крім того, суд має встановити яку частку становила вчасно невиплачена сума порівняно з усією сумою на яку позивач мав право при звільненні, а також істотність цієї частки порівняно із його середнім заробітком.
Тобто, враховуючи той факт, що позивачу вчасно не виплачено лише частину коштів на які він мав право при звільненні, колегія суддів вважає, що стягненню на його користь підлягає пропорційна частина середнього заробітку за час допущеної затримки.
В даному випадку, вказані висновки колегії суддів зроблені за наслідком здійснення аналізу висновків Верховного Суду України, викладених у п. 20 постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року.
В свою чергу, враховуючи інформацію з наданої особової картки позивача вбачається, що в останній місяць служби йому виплачено (з урахуванням проведених відрахувань) 136    092,31 грн.
При цьому, у липні 2019 року позивачу виплачено 140,23 грн. (з урахуванням проведених відрахувань), у серпні 2019 року – 18529,55 грн. (з урахуванням проведених відрахувань), у квітні 2020 року – 33    331,46 грн. (з урахуванням проведених відрахувань), у серпні 2020 року – 8580,52 грн. (з урахуванням проведених відрахувань).
Тобто, позивачу на момент звільнення зі служби мали виплатити 196    674,07 грн. (з урахуванням проведених відрахувань).
Внаслідок чого, колегія суддів вважає, що позивачу у день виключення зі списків особового складу не виплачено 30,8 % усіх належних виплат.
Тому, сума середнього заробітку на яку позивач має право у межах спірних правовідносин складає 84 847,23 грн. (30,8 % від 275  478,00 грн.).
Між тим, судом першої інстанції невірно розраховано суму середньоденного грошового забезпечення позивача, період затримки кінцевого розрахунку, а також суму середнього заробітку, яку необхідно виплатити позивачу, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.
Тому, судова колегія вважає, що судом першої інстанції допущено порушення матеріального і процесуального права при вирішенні справи.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року – змінити, виклавши 3 абзац резолютивної частини у наступній редакції:
«Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 27 червня 2019 року по 30 серпня 2020 року, у розмірі 84 847 (вісімдесят чотири тисячі вісімсот сорок сім) гривень 23 копійки».
В решті – залишити рішення суду без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.