ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" лютого 2021 р.           Справа№ 910/3151/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Дідиченко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Руденко  М.А. 

при секретарі:          Пересенчук Я.Д.

за участю представників сторін:
від прокурора: Касьяненко Д.М.;
від позивача: Ніколова В.М.;
від відповідача: Прусов В.М.;
від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк"
на рішення Господарського суду міста Києва від 29.09.2020 року (повний текст складено 05.10.2020)
у справі № 910/3151/20 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом Військової прокуратури Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" 
третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС" 
про стягнення 386 682,00 грн, -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог

Військова прокуратура Київського гарнізону в інтересах Держави в особі Міністерства оборони України звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" суми банківської гарантії від 13.05.2017 №1315-0417/АВТ3v у розмірі 386 682,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем  зобов`язань зі сплати суми банківської гарантії №1315-0417/АВТ3v від 13.05.2017.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.09.2020 (з урахуванням ухвали від 28.10.2020 про виправлення описки) позов задоволено повністю. 
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на користь Міністерства оборони України суму банківської гарантії у розмірі 386 682,00 грн.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону судовий збір у розмірі 5 800,23 грн.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що оскільки позивач звернувся до відповідача з вимогою про сплату гарантійної суми, яка не перевищувала суми гарантії, а також в порядку, на умовах та у встановлений в гарантії строк, а тому у відповідача були відсутні підстави для відмови у сплаті коштів за гарантією.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Айбокс Банк" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.09.2020 у справі № 910/3151/20 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що ще у 2018 році ТОВ «Абіт-Текс» було притягнуто до цивільно-правової відповідальності за порушення умов договору поставки № 286/3/17/108 від 15.05.2017 в частині порушення строків поставки товару, за що на нього накладено штрафні санкції. Крім того, рішенням Господарського суду м. Києва від 17.09.2018 у справі № 910/8394/18 встановлено відсутність доказів завдання Міністерству оборони України збитків у зв`язку з порушенням строків поставки товару; наявність порушень з боку самого Міністерства оборони України щодо виконання умов зобов`язання, а саме про строчка у прийманні товару на 26 днів. Також апелянт посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано зазначено, що матеріалами справи підтверджується недотримання відповідачем зобов`язання за гарантією щодо сплати позивачу грошових коштів у розмірі 386  682,00 грн.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/3151/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді – Калатай Н.Ф., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 03.02.2021.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2021 року № 09.1-08/402/21 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку зі звільнення судді Калатай Н.Ф. з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.01.2021 року для розгляду справи № 910/3151/20 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Дідиченко М.А., судді – Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2021 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на Господарського суду міста Києва від 29.09.2020 року у справі № 910/3151/20.

Явка представників сторін

Представник третьої особи у судове засідання 03.02.2021 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи останній повідомлявся належним чином, однак ухвала повернулась у зв`язку із не врученням останньому. Колегія суддів відзначає, що вся кореспонденція направлялась на юридичну адресу третьої особи: м. Київ, бульв. Дружби Народів, 28-а, н/п 6, оф. 1.
Апеляційним судом враховано позицію Верховного Суду (постанови від 13.01.2020 у справі № 910/22873/17 та від 14.08.2020 у справі № 904/2584/19), відповідно до якої касаційний господарський суд, здійснивши аналіз ст.ст. 120, 242 ГПК України, п.п.11, 17, 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, дійшов висновку, що у разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, за відсутності відомостей у суду про наявність у такої сторони інших засобів зв`язку та/або адреси електронної пошти, необхідність зазначення яких у процесуальних документах передбачена ст. ст. 162, 165, 258, 263, 290, 295 ГПК України, то необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі.
А тому, ухвала суду апеляційної інстанції від 21.12.2020 вважається врученою третій особі.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 03.02.2021 за відсутності представника третьої особи.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

15.05.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС" (третя особа, замовник) та Міністерством оборони України (позивач, замовник) укладено договір №286/3/17/108 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), відповідно до умов якого, постачальник зобов`язується у 2017 році поставити замовнику футболки та сорочки (1833) (лот 3. Сорочки 18332000-5 (Сорочка бойова, вид 3, тип 4), а замовник забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у цьому договорі (п. 1.1 договору).
Згідно із п.1.2 договору, номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору, визначаються Специфікацією: сорочки 18332000-5  (сорочка бойова, вид 3, тип 4); строки постачання – до 15.05.2017 (включно), усього за рік, загальна кількість – 17 000, ціна товар з ПДВ складає: 7  733 640,00 грн.
Відповідно до п. 6.1 договору, товар постачається на умовах DDP - склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів “Інкотермс” у редакції 2010 року згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо. Строк поставки товару буде визначений в специфікації договору (п. 1.2.).
Пунктом 5.1 договору визначено, що розрахунки за фактично поставлений товар проводяться протягом 30 банківських днів (за умов надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства України за даним кодом видатків) з дати надання постачальником замовнику належним чином оформленого рахунку-фактури на поставлений товар, підписаний керівником та головним бухгалтером постачальника (якщо посада головного бухгалтера не передбачена штатним розписом, то про це зазначається у рахунку-фактурі).
Датою поставки товару вважається дата вказана одержувачем замовника у акті приймального контролю якості товару та видатковій накладній постачальника (п. 6.3. договору).
За змістом пункті 7.3.1. договору, постачальник зобов`язується забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором.
Згідно із п. 11.1. договору, договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2017 (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.
Між сторонами спору укладено додаткову угоду від 15.05.2017 № 1 до Договору, відповідно до умов якої сторони визначили кінцевий строк поставки товару 23.06.2017 включно.
В пункті  12.1 договору сторони погодили, що  постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 5% від суми договору (Банківська гарантія від 13.05.2017 №2017 року № 1315-0417/АВТЗу видана ПАТ “Айбокс Банк” на суму 386 682, 00 грн.
ПАТ "Айбокс банк" (відповідач, гарант) видано банківську гарантію № 1315-0417/АВТ3v від 13.05.2017, згідно з якою банк бере на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити Міністерству оборони України (бенефінціар) суму, визначену цією Гарантією, у разі невиконання (неналежного виконання) Товариством з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС"  (принципал) умов договору (щодо якості, кількості, строків) щодо закупівлі футболок та сорочок  (1833) (Сорочка бойова, вид 3, тип 4), код 121:2015-1833 - футболки та сорочки, (код ДК 021:2015-18332000-5 - сорочки) Дот №3 - Сорочка 18332000-5 (Сорочка бойова, вид 3, тип 4), але в будь-якому разі суму, що не перевищує 386 682,00 грн за Лотом №3, протягом 10 (десяти) робочих днів з дня отримання ним письмової вимоги Бенефіціара відповідно до чинного законодавства України з посиланням на цю Гарантію за підписами уповноважених осіб, у якій має зазначатися номер і дата договору, сума належна до сплати, якщо у вимозі буде вказано, що сума, яку Бенефіцар вимагає сплатити, повинна бути виплачена йому у зв`язку із невиконанням чи неналежним виконанням Принципалом умов договору із зазначенням, в чому саме полягає невиконання чи неналежне виконання умов договору.
Відповідно до умов гарантії № 1315-0417/АВТ3v від 13.05.2017 гарантія дійсна по 01 лютого 2018 року включно. Будь-які вимоги або повідомлення стосовно цієї гарантії мають бути надіслані в письмовій формі та в такий час, щоб Банк мав можливість отримати їх не пізніше тієї дати, після якої ця Гарантія втрачає чинність.
Як стверджує позивач, принципалом - Товариством з обмеженою відповідальністю “АБІТ-ТЕКС” були порушені зобов`язання за договором щодо своєчасного постачання продукції у обумовленій сторонами договору кількості.
25.09.2017 позивач повідомив банк про порушення принципалом (Товариством з обмеженою відповідальністю “АБІТ-ТЕКС”) зобов`язань за договором та звернувся до банку з вимогою № 286/8/5721 від 25.09.2017, у якому просив виплатити належну йому гарантію у сумі 386 682,00 грн.  
За результатами розгляду вказаної вимоги, відповідач листом №1645/12-б/б-01 від 17.10.2017 відмовив позивачу у її задоволенні, оскільки висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, встановлено обставини, що унеможливлюють  виконання зобов`язань, передбачених умовами договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/17/108 від 15.05.2017, укладеного між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю “АБІТ-ТЕКС”. Також, відповідач просив повідомити Банк про наміри укладення додаткової угоди до договору, щодо продовження строків виконання зобов`язань, а у випадку підписання такої угоди, відізвати вимогу з підстав відсутності гарантійного випадку, шляхом направлення на адресу Банку письмового повідомлення.
У зв`язку з тим, що відповідачем не виплачено позивачеві суми гарантії у розмірі 386 682,00 грн, останній звернувся до суду з даним позовом.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Так, відповідно до частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII “Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)”, який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII “Про прокуратуру”, який набрав чинності 15 липня 2015 року. 
Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.
Із врахуванням того, що “інтерес держави” є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене Судом розуміння поняття “інтереси держави” має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону “Про прокуратуру”.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N806/1000/17).
Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
(2) у разі відсутності такого органу.
Перший “виключний випадок” передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. 
“Не здійснення захисту” виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. 
“Здійснення захисту неналежним чином” виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
“Неналежність” захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. 
Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
В той же час, бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано те, що невиконання або неналежне виконання своїх договірних зобов`язань сторонами, які укладають договорb з Міністерством оборони України, у тому числі договорів про поставку, які відповідно за результатами процедури закупівлі забезпечуються банківською гарантією, у подальшому належно не виконуються, що спричиняє шкоду інтересам держави.
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України “Про прокуратуру” передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.
Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України “Про прокуратуру”, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
15.01.2020 листом Військова прокуратура Київського гарнізону звернулася до Міністерства оборони України щодо надання інформації щодо подачі до суду позовної заяви до Публічного акціонерного товариства "Айбокс Банк" про стягнення суми банківської гарантії від 13.05.2017 №1315-0417/АВТ3v у розмірі 386682,00 грн, посилаючись на несвоєчасне виконання умов договору щодо поставки матеріально-технічних засобів Військовій частині, в результаті чого було порушено інтереси держави. 
У відповідь на звернення Військової прокуратури Київського гарнізону листом №298/4/249 від 27.01.2020 Міністерство оборони України повідомило, що не пред`являло позову  про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Айбокс Банк" суми банківської гарантії від 13.05.2017 №1315-0417/АВТ3v.
Таким чином, матеріалами справи підтверджено обставини, на яких ґрунтуються доводи Військової прокуратури Київського гарнізону щодо підстав для представництва держави у суді в інтересах Міністерства оборони України. 
Щодо суті позовних вимог колегія суддів відзначає наступне.
За змістом ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Статями 11, 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України гарантія є одним із видів забезпечення зобов`язань.
За умовами ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Стаття 560 Цивільного кодексу України вказує, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (беніфіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфеціаром.
Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 р.
Відповідно до п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 р. № 639 (надалі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з п. 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.
Частинами 1, 2, 3 статті 563 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
За змістом виданої відповідачем гарантії № 1315-0417/АВТ3у від 13.05.2017 гарант безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання виплатити бенефіціару протягом 10-ти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою цією гарантією, грошову суму у розмірі 386  682,00 грн. у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом умов договору (щодо якості, строків).
Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. По-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. По-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.
За загальними умовами виконання зобов`язання, що містяться у статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина 1  статті 526 Цивільного кодексу України).
Права та обов`язки позивача та третьої особи у цій справі виникли на підставі договору поставки № 286/3/17/108 від 15.05.2017.
Згідно зі статтею 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до частин 1, 2 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень  статті 530 Цивільного кодексу України  (стаття 663 Цивільного кодексу України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1  статті 530 Цивільного кодексу України).
Враховуючи те, що своєчасність поставки товару постачальником є критерієм належності виконання зобов`язання з поставки товару, то пропущення постачальником встановленого в договорі строку поставки товару буде свідчити про порушенням зобов`язання з поставки товару.
Таким чином, безпідставними є твердження відповідача про те, що видана ним гарантія не забезпечувала виконання принципалом (боржником) зобов`язання з поставки товару з дотриманням встановлених в договорі поставки строків та не передбачала обов`язок гаранта здійснити виплату за гарантією у випадку виконання принципалом умов договору постави з простроченням.
Здійснивши аналіз змісту виданої відповідачем банківської гарантії у відповідності до положень статей 530, 526, 560, 563, 610, частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України у їх сукупності колегія суддів дійшла до висновку про те, що відповідач як гарант за виданою ним банківською гарантією забезпечив саме належне виконання (без порушень) принципалом негрошового зобов`язання з поставки товару за договором, тобто в обсязі, якості, порядку та у строки, встановлені договором поставки, а не лише виконання боржником (принципалом) зобов`язання з поставки товару у повному обсязі.
Відповідно, за змістом гарантії бенефіціар (кредитор за договором поставки) набуває права вимоги до гаранта у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником, а гарант зобов`язаний сплатити кошти у разі настання гарантійного випадку - порушення принципалом зобов`язань за договором, зокрема і у разі прострочення поставки товару.
Згідно з умовами договору, а також відповідно до рознарядки, яка є додатком №1 до додаткової угоди №1 від 15.05.2017, строк поставки товару встановлений до 23.06.2017 (включно) у кількості 17    000 шт.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, до військової частини НОМЕР_1 товар поставлено 15.08.2017 у кількості 4    000 шт, що підтверджується актом приймального контролю якості №1 від 15.08.2017 та видатковою накладною №62 від 15.08.2017 та в подальшому – 06.10.2017 у кількості 13    000 шт, що підтверджується актом приймального контролю якості №2 , тобто з порушенням обумовленого сторонами у договорі строку поставки. 
Обставини щодо поставки товару за договором 286/3/17/108 від 15.05.2017 з порушенням строку, вказаному в договорі, встановлені в рішенні Господарського суду міста Києва від 17.09.2018 у справі № 910/8394/18 за позовом Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю “Абіт-Текс” про стягнення 541  354,80 грн. штрафу та 1  419  350,40 грн., які у відповідності до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України є преюдиційними та повторному доведенню не потребують.
Відповідно до частини 1  статті 563 Цивільного кодексу України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредитору грошову суму відповідно до умов гарантії.
Врахувавши встановлені обставини, колегія суддів дійшла до висновку, що гарантійний випадок за наданою відповідачем гарантією є таким, що настав, оскільки факт порушення принципалом виконання зобов`язання зі своєчасної поставки товару є доведеним та встановленим, а у відповідача (гаранта) відповідно до частини 1статті 563 Цивільного кодексу України  за вимогою кредитора (бенефіціара) виник обов`язок сплатити позивачу (кредитору) грошову суму відповідно до умов виданої ним гарантії.
Відповідно до  статті 562 Цивільного кодексу України  зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Отже, за своєю правовою природою гарантія має автономний (незалежний) характер від основного зобов`язання та відповідно не залежить від обставин припинення основного зобов`язання. У зв`язку з цим виплата гарантом суми, на яку видано гарантію, жодним чином не може зараховуватись в рахунок виконання основного зобов`язання та відповідно впливати на його чинність/припинення. У свою чергу сплата принципалом (постачальником) відповідно до умов договору поставки штрафних санкцій за порушення строків поставки товару не виключає обов`язку гаранта сплатити кредитору грошову суму за гарантією, оскільки сама по собі сплата постачальником штрафних санкцій за договором не усуває факту допущеного порушення зобов`язання та не позбавляє кредитора права на задоволення своїх вимог за рахунок гарантії. Тобто зазначені способи забезпечення виконання зобов`язання (штрафні санкції та гарантія) не є взаємовиключними.
А тому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта в цій частині.
Згідно з частинами 2-4  статті 563 Цивільного кодексу України  вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Відповідно до частини 1  статті 565 Цивільного кодексу України  гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Відповідно до змісту гарантії письмова вимога бенефіціара надсилається банку в письмовій формі та в такий час, щоб банк мав можливість отримати їх не пізніше тієї дати, після якої ця гарантія втрачає чинність.
Жодних інших умов та документів, які мають бути надані до гарантії зміст гарантії не містить.
Судом встановлено, що 25.09.2017 позивач звернувся до відповідача з вимогою №286/8/5721, в якій повідомив банк про порушення принципалом (Товариством з обмеженою відповідальністю “АБІТ-ТЕКС”) зобов`язань за договором та просив виплатити належну йому гарантію у сумі 386 682,00 грн.  
Колегією суддів встановлено, що вимога позивача (кредитора) до гаранта про сплату грошової суми була надіслана ним у визначеному в гарантії порядку, відповідає вимогам, встановлених в гарантії, та отримана відповідачем у строки, встановлені в гарантії.
Відмовляючи у задоволенні вимоги №286/8/5721 від 25.09.2017 про виплату гарантії відповідач посилався на висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати та необхідність перенесення строку постачання товару за договором та встановлення його до 17.10.2017. 
В той же час, наведені заперечення відповідача щодо необхідності продовження строку постачання товару є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до п.4  ч.4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції станом виникнення правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до п.9.5 договору сторони погодили, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язання (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе лише у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за Договором у разі, якщо вони змінились на стільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.
При цьому, доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання свої обов`язків за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами (п.  9.6. договору).
Тобто, умовами договору сторони передбачили, що підставою для продовження строку є істотна зміна обставин, які впливають на можливість виконання своїх  обов`язків за договором. А доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання свої обов`язків за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України.
В жовтні 2017 року до Господарського суду м. Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю “АБІТ-ТЕКС” з позовом до Міністерства оборони України про внесення змін у договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/17/108 від 15.05.2017, а саме змінити строк (термін) поставки з 23.06.2017 року на 17.10.2017 у зв`язку з істотною зміною обставин.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 у справі № 910/18272/17 позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Абіт-Текс” задоволено повністю. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 20.06.2018, у позові відмовлено повністю.
Так, у постанові від 26.02.2018 у справі № 910/18272/17 Київським апеляційним господарським судом надано оцінку Висновку Чернігівської регіональної торгово-промислової палати про виникнення і існування документально підтверджених об`єктивних обставин від 09.10.2017  № ЧК-746 та встановлено, що строком виконання позивачем своїх зобов`язань за договором №286/3/17/108 від 15.05.2017 є 23.06.2017 (включно), однак  ТОВ “АБІТ-ТЕКС” звернувся до Чернігівської регіональної торгово-промислова палати з запитом лише 25.09.2017, тобто після настання строку виконання зобов`язань за договором, а тому вказаний висновок було видано також після спливу кінцевої дати постачання товару.
Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, враховуючи, що постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 20.06.2018, було відмовлено ТОВ “Абіт-Текс” у задоволенні вимог про внесення змін у договір №286/3/17/108 від 15.05.2017 щодо продовження строків постачання товару, та з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні докази  надання згоди Міністерством оборони України на внесення змін до договору,  а також інші докази в підтвердження обставин, що унеможливлювали виконання зобов`язань за договором до моменту закінчення строку поставки товару, судом першої інстанції було правомірно відхилено доводи відповідача щодо наявності підстав для перенесення строку постачання товару.
Твердження апелянта про те, що прокурором не було надано обґрунтованого розрахунку суми гарантії, колегія суддів відхиляє, оскільки надана АТ «Айбокс Банк» банківська гарантія на суму 386  682,00 грн. є фіксованою. Інших умов щодо зміни зазначеної суми в укладеній між сторонами гарантії не визначено, а отже і підстав для здійснення розрахунку суми гарантії не передбачено.
А тому, врахувавши факт настання гарантійного випадку за гарантію № 1315-0417/АВТ3v (порушення виконання принципалом зобов`язання з поставки товару у строк, визначений договором) та невиконання відповідачем (гарантом) обов`язку з виплати грошової суми у розмірі 386  682,00 грн за гарантією у встановлені в ній строки, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 29.09.2020 року у справі № 910/3151/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.09.2020 року у справі № 910/3151/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.09.2020 року у справі № 910/3151/20 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 29.09.2020 року у справі № 910/3151/20.
5. Матеріали справи № 910/3151/20 повернути до місцевого господарського суду.
         
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 15.02.2021

Головуючий суддя                                                            М.А. Дідиченко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Руденко