П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2297/20	

 	Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.                                                        Дата і місце ухвалення: 27.10.2020р., м. Херсон                                                                                                    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області, третя особа Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -
В С Т А Н О В И Л А :

В серпні 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області, третя особа Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу №170/21-22-33-06/3555800600-ДПС-ФС від 24.04.2020р.
Позов обґрунтовувала тим, що спірною постановою Головне управління Держпраці у Херсонській області необґрунтовано наклало на ФОП ОСОБА_1 штраф в розмірі 47230,00 грн. за порушення вимог частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України та Постанови КМУ від 17.06.2015р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу». Позивач стверджувала, що нею не було допущено до роботи в належному їй кафе-барі «Папероні» ОСОБА_2 ,  яка нібито виконувала обов`язки бармена та кухаря, проводила розрахункові операції з клієнтами, без офіційного працевлаштування. Особа, яка, як вважає податковий орган, є неоформленим працівником, знаходилася в залі кафе як відвідувач, розрахункових операцій не здійснювала. Будь-які докази щодо протилежного в Головного управління Держпраці у Херсонській області та в Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі відсутні.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 27.10.2020р., з прийняттям нового судового рішення – про задоволення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що єдиним доказом нібито вчинення нею порушення ч.3 ст.24 КЗпП України являється акт Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі від 28.02.2020р. При цьому, посадові особи контролюючого органу не проводили контрольної закупки з метою отримання доказів здійснення розрахункових операцій, не отримали письмових пояснень у ОСОБА_2 , яка в той день знаходилася в кафе у період тимчасового відлучення бармена ОСОБА_3 та очікувала ФОП ОСОБА_1 щоб працевлаштуватися на весняно-літній період. Усні заперечення позивача перевіряючі не прийняли до уваги, в акті перевірки їх не відобразили та запевнивши, що не будуть накладати штрафні санкції, попросили підписати такий акт. 
Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції погодився з припущеннями Головного управління Держпраці у Херсонській області, що ОСОБА_2 виконувала певні трудові обов`язки в кафе-барі «Папероні», однак не з`ясував ознак трудового договору, зокрема: виконання роботи певного виду, оплати праці, умови матеріальної відповідальності тощо.
Посилається апелянт і на те, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки її доводам про те, що ФОП ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про розгляд справи про накладення штрафу, як і не направлено (не вручено) копії спірної постанови Головного управління Держпраці у Херсонській області про накладення штрафу №170/21-22-33-06/3555800600-ДПС-ФС від 24.04.2020р.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 16.05.2019р. за №24960000000005748. Основним видом діяльності позивача є 56.10 - Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
На підставі наказу №377 від 26.02.2020р. «Про проведення фактичної перевірки платника податків ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 )» та направлень від 26.02.2020р. за №124 та №125, головними державними ревізорами інспекторами відділу контрольно-перевірочної роботи само зайнятих осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі Іщенко О.М. та Скляровим Д.В. 28.02.2020р. у присутності позивача проведено фактичну перевірку об`єкту - кафе-бар «Папероні», розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з питань дотримання ФОП ОСОБА_1 законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
За наслідками проведеної перевірки Головним управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі складено акт №170/21-22-33-06 від 28.02.2020р., яким зафіксовано порушення позивачем вимог трудового законодавства, а саме: ст.24 КЗпП України та Постанови КМУ від 17.06.2015р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Зокрема, в акті перевірки зазначено, що під час проведення перевірки на робочому місці знаходилась наймана особа ОСОБА_2 , яка виконувала обов`язки бармена та кухаря, та проводила розрахункові операції з клієнтами кафе-бару «Папероні». Документи щодо офіційного працевлаштування найманої особи ОСОБА_2 до перевірки не надано. Згідно бази даних Державної податкової служби у ФОП ОСОБА_1 відсутня наймана особа ОСОБА_2 . 
Акт перевірки №170/21-22-33-06 від 28.02.2020р. ФОП ОСОБА_1 підписано  без зауважень. 
На підставі акту фактичної перевірки з питань дотримання роботодавцем, законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) 12.03.2020р. Головним управлінням Держпраці у Херсонській області відкрито справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю. 
Листом від 17.03.2020р. Головне управління Держпраці у Херсонській області повідомило позивача про відкриття справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та запропоновано їй у строк до 17.04.2020р. надати оригінали або належним чином завірені копії  матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю.
Зазначений лист направлено засобами поштового зв`язку на адресу ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), однак поштове відправлення повернулося відправнику без вручення його адресату. Причина повернення – «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення». 
24.04.2020р., за наслідками розгляду справи про накладення штрафу  та на підставі акту Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі №170/21-22-33-06 від 28.02.2020р., начальником Головного управління Держпраці у Херсонській області В.Берлим винесено постанову про накладення штрафу №170/21-22-33-06/3555800600-ДПС-ФС, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 47 230 грн. за порушення частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України та Постанови КМУ від 17.06.2015р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Копію вказаної постанови направлено відповідачем у день її винесення на адресу ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), однак поштове відправлення також повернулося відправнику без вручення його адресату. Причина повернення – «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення». 
Не погоджуючись з правомірністю вказаної постанови про накладення штрафу ФОП ОСОБА_1 оскаржила її в судовому порядку.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, не прийняв до уваги твердження ФОП ОСОБА_1 , що вказана в акті перевірки особа була відвідувачем кафе-бару «Папероні» та не здійснювала обслуговування відвідувачів та розрахункових операцій з відвідувачами, зазначивши, що перевірка проводилися в присутності позивача та акт перевірки підписаний нею із позначенням «зауваження відсутні». Що ж до тверджень позивача, що відповідачем їй не направлялося ніяких повідомлень про розгляд справи про накладення штрафу, то суд першої інстанції зазначив, що Головне управління Держпраці у Херсонській області направило на адресу ФОП ОСОБА_1 повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, однак вказане поштове відправлення повернулося із відміткою «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення». Відтак, за висновками суду першої інстанції, Головним управлінням Держпраці у Херсонській області виконані всі вимоги для належного повідомлення позивача, проте поштове відправлення не було отримане останньою з незалежних від відповідача підстав.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно з частиною 1 статті 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
Статтею 24 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З аналізу наведених норм вбачається, що допущення працівника до роботи можливе за наявності укладеного трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та подання повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до положень статті 265 Кодексу законів про працю України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження (ч. 2 ст. 265 КЗпП).
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р. №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок №509), який визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».
Пунктом другим вказаного Порядку передбачено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками.
Штрафи накладаються, серед іншого, на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Таким чином, правовою підставою для винесення постанови про накладення штрафу є, зокрема, фактичний допуск працівника до роботи без належного оформлення трудового договору (контракту). При цьому, такий вид порушення повинен бути належним чином зафіксований у акті перевірки.
Як вбачається з матеріалів справи, актом перевірки №170/21-22-33-06 від 28.02.2020р. Головне управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі зафіксувало  порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ст.24 КЗпП України та Постанови КМУ від 17.06.2015р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», що виразилося у допущенні до роботи у належному позивачу кафе-барі «Папероні» ОСОБА_2 , яка виконувала обов`язки бармена, кухаря та проводила розрахункові операції з клієнтами, без оформлення з нею трудових відносин.
При зверненні з позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 не заперечує того, що на момент проведення фактичної перевірки в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , на об`єкті перевірки була присутня ОСОБА_2 . 
Однак, позивач стверджує, що ОСОБА_2 знаходилася в кафе у період тимчасового відлучення бармена ОСОБА_3 та очікувала ФОП ОСОБА_1 щоб працевлаштуватися на весняно-літній період. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань позивача, оскільки станом на момент проведення фактичної перевірки кафе-бар «Папероні» функціонував та інші працівники закладу, окрім ОСОБА_2 там були відсутні.
Більше того, фактичну перевірку було проведено посадовими особами Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі у присутності ФОП ОСОБА_1 , яка не заперечувала факт виявлених порушень трудового законодавства та підписала акт перевірки №170/21-22-33-06 від 28.02.2020р. з вказівкою «зауваження відсутні».
Згідно положень пункту 4 Порядку №509 під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Головне управління Держпраці у Херсонській області постанову про накладення штрафу №170/21-22-33-06/3555800600-ДПС-ФС від 24.04.2020р. прийняло на підставі акту фактичної перевірки №170/21-22-33-06 від 28.02.2020р., що відповідає положенням Порядку №509.
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання позивача на те, що відповідач мав встановити наявність доказів вчинення нею порушення вимог ст.24 КЗпП України та Постанови КМУ від 17.06.2015р. №413, оскільки вказівка в акті перевірки №170/21-22-33-06 від 28.02.2020р. про відсутність зауважень до такого акту надавала підстави відповідачу для висновку, що ФОП ОСОБА_1 визнала виявлені та зафіксовані актом порушення вимог трудового законодавства та, у зв`язку з цим, про відсутність необхідності додаткового їх встановлення. 
Що ж до посилань апелянта на те, що Головним управлінням Держпраці у Херсонській області ФОП ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про розгляд справи про накладення штрафу, то колегія суддів зазначає, що п.6 Порядку №509, який передбачав необхідність повідомлення суб`єкта господарювання про розгляд справи, виключено на підставі Постанови КМ № 823 від 21.08.2019р.
Разом з тим, згідно п. 3 Порядку №509 справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Як вбачається з матеріалів справи, лист Головного управління Держпраці у Херсонській області від 17.03.2020р., яким ФОП ОСОБА_1 повідомлено про відкриття справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, повернувся відправнику без вручення його адресату із зазначенням причини повернення – «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення». 
Однак, вказана обставина, на думку колегії суддів, не може бути визнана достатньою підставою для скасування постанови про накладення штрафу №170/21-22-33-06/3555800600-ДПС-ФС від 24.04.2020р., оскільки право надавати заперечення щодо висновків акту перевірки та долучати до матеріалів справи докази на підтвердження таких заперечень надається заінтересованій особі як на усіх стадіях контролю, який проводиться уповноваженими державними органами, так і на стадіях судового процесу, на яких допускається подання учасником процесу нових доказів. 
В іншому випадку, обмеження судом предмету дослідження призвело би до неповноти дослідження та порушення справедливого судового розгляду.
Колегія суддів враховує, що ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій ФОП ОСОБА_1 не надано доказів чи належних обґрунтувань, які вона позбавлена була можливості надати Головному управлінню Держпраці у Херсонській області в спростування виявлених та зафіксованих актом перевірки №170/21-22-33-06 від 28.02.2020р. порушень.
Що до посилань апелянта на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.08.2020р. по справі №822/1037/18, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки спірні правовідносини у справі, яка була на розгляді в суді касаційної інстанції, регулювалися положеннями Порядку №509 в редакції, чинній до внесення до вказаного Порядку змін на підставі Постанови КМУ №823 від 21.08.2019р.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції від 27.10.2020р. колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Враховуючи, що дана справа належить до категорії справ незначної складності та розглядалася судом першої інстанції за правилами спрощеного провадження, тому рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
                                                   
                                                                Повний текст судового рішення виготовлений  26 лютого 2021 року.

Головуючий:                                                                                                           І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                      А.І. Бітов

                                                                                                                   О.В. Лук`янчук