УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
13 січня 2021 року
м. Київ
справа № 640/6709/19
провадження № 51-119ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року, яку постановлено в межах кримінального провадження № 12019220490000944, за обвинуваченням 
ОСОБА_4 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за сукупністю вироків до покарання призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2015 року частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком цього ж суду від 17 березня 2015 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України) на строк 2 років 6 місяців, звільненого 30 серпня 2017 року умовно-достроково, на невідбутий строк 2 місяці 25 днів, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Суть питання
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 19 червня 2020 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. 
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за те, що він 02 березня 2019 року приблизно о 17 год 30 хв, знаходячись біля входу до перукарні «Силует», розташованої за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 20/321 А, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу заволодів належним ОСОБА_5 мобільним телефоном, сховавши його до карману своїх брюк та зникнувши з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілій матеріальні збитки на суму 1 тис. 650 грн. 
Харківський апеляційний суд ухвалою від 06 жовтня 2020 року залишив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_4 без змін. 
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого  ОСОБА_4 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зокрема, прокурор вважає, що апеляційний суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який-відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії не тяжких, але представляє собою підвищену суспільну небезпеку, а також не надав належну оцінку даним, які характеризують засудженого, та те, що що він раніше 6 разів був засуджений, у тому числі за аналогічні корисливі злочини. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на доводи його апеляційної скарги та не навів переконливих підстав для залишення цієї скарги без задоволення, що свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України).
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Доведеності винуватості засудженого  ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст. 433 КПК України, Верховний Суд не перевіряв, оскільки законність та обґрунтованість судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.
Зі змісту скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Як убачається з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні  ОСОБА_4 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, згідно з указаними нормами закону врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до нетяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності та його особу, що він раніше судимий за корисливі злочини, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, має на утриманні малолітню дитину (2015 року народження), офіційно не працевлаштований, а також відсутність позовних вимог з боку потерпілої. При цьому суд визнав щире каяття  ОСОБА_4  обставиною, що пом`якшує покарання, і не встановив обставин, що його обтяжують.
Зі змісту касаційної скарги та долученої до неї копії ухвали апеляційного суду вбачається, що прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним злочину через м`якість, які за змістом та суттю є аналогічні доводам, викладеним прокурором у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання й доводи, викладені прокурором у згаданій апеляційній скарзі, і не встановив підстав для скасування вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_4  та вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на посткримінальну поведінку засудженого, зазначивши, що той сам із зізнанням прийшов до поліції та повернув викрадений телефон у добровільному порядку, про що свідчить відповідна розписка останнього (а.с. 110), що, на думку колегії суддів апеляційного суду, свідчить про позитивні зміни в його особистості, щире бажання стати на шлях виправлення та бути повноцінним членом суспільства. З таким висновком погоджується й Верховний Суд та вважає посилання прокурора на те, що  ОСОБА_4 не бажає стати на шлях виправлення та перевиховання, безпідставними.
Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом, про можливість виправлення засудженого ОСОБА_4  та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. Призначене засудженому покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості. 
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду першої та апеляційної інстанцій, умотивованість їх висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_4  покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Підстав вважати призначене  ОСОБА_4  покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає. 
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України відмовляє у відкритті касаційного провадження. 
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_4 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                    ОСОБА_3