ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 2-959/11	Головуючий у 1-й інстанції Квятковська Л.Й. 	
Провадження № 22-ц/817/70/21 	Доповідач - Шевчук Г.М.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Шевчук Г.М. 
суддів -  Костів О. З., Міщій О. Я., 
секретаря — Іванюти О. М.,
з участю представника ОСОБА_1 -                 адвоката Молиня Р. П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу №2-959/11 за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 13.02.2014 р., постановлену суддею Квятковською Л. Й., за поданням відділу Державної виконавчої служби Чортківського районного управління юстиції Тернопільської області про обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 ,
ВСТАНОВИЛА:
Відділ Державної виконавчої служби Чортківського районного управління юстиції Тернопільської області звернувся до суду із вказаним поданням.
В поданні зазначалося, що у відділі державної виконавчої служби Чортківського районного управління юстиції на виконанні знаходиться виконавче провадження відкрите на підставі виконавчого листа № 2-959/11, виданого 11 квітня 2012 року Чортківським районним судом Тернопільської області про солідарне стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в користь ВАТ КБ «Надра» 9 483, 60 доларів США, що еквівалентно 75 609, 89 грн. заборгованості за кредитним договором.
Вжитими державним виконавцем діями боржника неодноразово повідомлялося про виконання виконавчого документу, а саме: постанови про відкриття виконавчого провадження. Останній на виклики не з`являється, ігнорує попередження державного виконавця, рішення добровільно не виконує. Перевірити матеріальний стан боржника неможливо. Встановлено, що боржник перетинає державний кордон України.
Ухвалою Чортківського районного суду Тернопільської області від 13 лютого 2014 р. подання задоволено. Тимчасово обмежено ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу суду, постановивши нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні подання, посилаючись на те, що судом першої інстанції не встановлено факту умисного ухилення від виконання рішення суду, тому вказана ухвала порушує його право, передбачене ст. 33 Конституції України. 
Як зазначає апелянт, ОСОБА_1 визнає факт наявності у нього заборгованості, однак у зв`язку з відсутністю грошових коштів не може здійснювати погашення, а для виконання зобов`язання мав на меті заробити грошові кошти за кордоном.
Крім того зазначає, що державним виконавцем не було здійснено жодних дій щодо встановлення майнового стану боржника. Також відсутні і відомості щодо ухилення ОСОБА_1 від виконання судового рішення.
Вказує, що обмеження конституційних прав особи, а саме застосування обмеження у праві виїзду апелянта за межі України може мати місце лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації усіх можливих та передбачених законом заходів примусового виконання рішення, однак така необхідність застосування заходів відсутня, а продовження існуючого заходу обмеження у праві виїзду грубо порушує конституційні права апелянта.
У відзиві на апеляційну скаргу начальник Чортківського міськрайонного відділу держаної виконавчої служби просить ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 13.02.2014 р. залишити без змін, а апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - без змін, оскільки вважа її законною та обґрунтованою.
Вказує, що оскільки ОСОБА_1 не виконував у добровільному порядку рішення суду про погашення заборгованості за кредитним договором, державним виконавцем в силу вимог ЗУ “Про виконавче провадження” були вчинені дії, спрямовані на забезпечення виконання цього рішення, зокрема було направлено до суду подання про обмеження права виїзду ОСОБА_1 за кордон.
Вказує, що місцевий суд, дослідивши належним чином підстави для обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 за кордон, прийняв законне рішення, оскільки останній ухилявся від виконання своїх зобов`язань.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 -         адвокат Молинь Р. П. апеляційну скаргу підтримав зіславшись на доводи, викладеній в ній.
Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились.
У відповідності до вимог статтей 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у їх відсутності.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
У зв`язку із тим, що розгляд позову здійснювався за нормами ЦПК України, які діяли до набрання чинності Законом України №2147-VII від 3 жовтня 2017 року “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів”, колегія суддів переглядає рішення суду на відповідність нормам процесуального права, які діяли на момент постановлення оскаржуваної ухвали.
Судом установлено, що на виконанні у відділі державної виконавчої служби Чортківського районного управління юстиції знаходиться виконавче провадження, відкрите на підставі виконавчого листа № 2-959/11, виданого 11 квітня 2012 року Чортківським районним судом Тернопільської області про солідарне стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в користь ВАТ КБ «Надра» 9 483, 60 доларів США, що еквівалентно 75 609, 89 грн. заборгованості за кредитним договором.
Задовольняючи подання ДВС, суд першої інстанції виходив лише з самого факту того, що у відділі державної виконавчої служби Чортківського районного управління юстиції на виконанні знаходиться вказане вище виконавче провадження, що і було підставою для тимчасового обмеження його у праві виїзду за межі України.
Однак з таким висновком колегія суддів погодитись не може.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно з положеннями ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно свою власну. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно ст. 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом
У відповідності до ст. 6 Закону України “Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України” громадянинові України, який має паспорт, може бути відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, до виконання зобов`язання.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про виконавче провадження", у редакції, чинній на момент прийняття рішення про обмеження права виїзду за кордон, примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
За приписами п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України “Про виконавче провадження” (який діяв на момент винесення ухвали) державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
В той же час, відповідно до ст. 2 протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікованого Законом України від 11.09.1997 року) та ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" в демократичному суспільстві заходи щодо обмеження свободи пересування повинні бути достатньо виправдані суспільними інтересами. Відтак, дотримання судами процесуального законодавства при ухваленні судових рішень з питань, що пов`язані з обмеженням конституційних прав і свобод громадян, зокрема, щодо обмеження їх у праві виїзду за межі України, є визначальним з огляду на дотримання законних прав людини і громадянина.
Закон України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Вирішення судом питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України було врегульовано на час виникнення спору також статтею 377-1 ЦПК України (ред.2004 року).
Так, відповідно до частини першої статті 377-1 ЦПК України, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця або за місцезнаходженням виконавчого округу за поданням приватного виконавця. 
Такі самі умови і підстави тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України передбачені і статтею 441 ЦПК України, викладеній у новій редакції від 07 грудня 2017 року.
Виходячи з вищенаведеного, законодавством встановлено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду громадян України не за наявності факту невиконання зобов`язань, а при ухиленні боржника від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. 
Мотивування судового рішення про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів не відповідає вимогам законодавства. 
Тому державному виконавцю необхідно було надати суду належні та допустимі докази того, що дійсно боржник свідомо не виконував зобов`язання в повному обсязі або частково, зокрема докази того, що він має змогу виконувати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин і таке інше.
Саме невиконання боржником самостійно виконавчого листа протягом строку наданого держвиконавцем (зазначеного в постанові про відкриття виконавчого провадження), не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів подання та виконавчого провадження.
Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції не досліджував будь-яких доказів, які були б підставою, у відповідності до вказаного вище Закону, для обмеження права виїзду ОСОБА_1 за межі України, а лише зробив висновок про те, що наявність у боржника зобов`язання є підставою для тимчасового виїзду за кордон.
Крім того у поданні відділ ДВС зазначав, що вжитими державним виконавцем діями боржника неодноразово повідомлялося про виконання виконавчого документу, а саме: постанови про відкриття виконавчого провадження. Останній на виклики не з`являється, ігнорує попередження державного виконавця, рішення добровільно не виконує. Перевірити матеріальний стан боржника неможливо. Встановлено, що боржник перетинає державний кордон України.
Разом з тим, будь-яких доказів з приводу зазначеного вище суд першої інстанції у своїй ухвалі не навів.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 26.11.2009 р. у справі “Gochev проти Болгарії”, оскаржувана ухвала не ґрунтується на вимогах закону та не відповідає одному із критеріїв, визначених ст. 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, згідно якого обмеження права на свободу пересування може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.
Крім того у відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише настільки, наскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 — 82).
Разом з тим, в апеляційній скарзі апелянт зазначав, що оскаржувана ухвала суду лише позбавить його можливості поїхати в іншу країну та заробити кошти, що в свою чергу унеможливить виконання зобов`язання щодо сплати боргу.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, є переконливими і підстав вважати їх наданими з метою уникнення виконання своїх зобов`язань у суду немає, не надано таких доказів і відділом ДВС.
Таким чином, оскільки відділом Державної виконавчої служби Чортківського районного управління юстиції Тернопільської області не доведено факту умисного ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань згідно виконавчого листа № 2-959/11, виданого 11 квітня 2012 року Чортківським районним судом Тернопільської області про солідарне стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в користь ВАТ КБ «Надра» 9 483, 60 доларів США, що еквівалентно 75 609, 89 грн. заборгованості за кредитним договором, колегія суддів вважає, що ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 13 лютого 2014 р. слід скасувати та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні подання відділу Державної виконавчої служби Чортківського районного управління юстиції Тернопільської області про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

       Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.
       Ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 13.02.2014 р. скасувати.
Постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні подання відділу Державної виконавчої служби Чортківського районного управління юстиції Тернопільської області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в с. Біла Чортківського району Тернопільської області, ідентифікаційний код — НОМЕР_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

       Повний текст постанови складено 15 лютого 2021 р.

Головуючий 
Судді