ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/6331/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі
апеляційну скаргу   ОСОБА_1 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року (головуючий суддя Стрельнікова Н.В.)
у справі  № 280/6331/20
за позовом    ОСОБА_1 
до  Військової частини НОМЕР_1 
про  визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, - 

ВСТАНОВИВ:

        ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправною відмову відповідача щодо нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки при звільненні з 06.05.2019 по 31.03.2020 (дату набрання законної сили рішенням суду у справі №280/5710/19 щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій); зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки при звільненні з 06.05.2019 по 31.03.2020 (дату набрання законної сили рішенням суду у справі №280/5710/19 щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій) шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, виходячи з 12 місячного грошового забезпечення перед звільненням.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач звільнений з військової частини 06.05.2019, однак остаточний розрахунок при звільненні  проведений не у повному обсязі. Повний розрахунок грошового забезпечення з ним проведено лише на виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24.01.2020 у справі № 280/5710/19. 
      Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 04.12.2020 в задоволенні позову відмовлено.
     Суд першої інстанції виходив з того, що обов`язок роботодавця, передбачений ст.117 КЗпП України, щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст.116 КЗпП України. Стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають в порядку виконання судового рішення про присудження до виплати належних при звільненні сум. Суд встановив, що у спірному  випадку обов`язок відповідача щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані дня додаткової відпустки як учаснику бойових дій покладено відповідним судовим рішенням після звільнення позивача з військової  служби.  Оскільки позивач набув право на грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій відповідно до судового рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.  
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позов. 
Позивач вказує про помилковість висновку суду першої інстанції, що у разі якщо питання стягнення належних працівникові сум було вирішено в судовому порядку, позивач не має права на отримання середнього заробітку за весь час, коли відповідач незаконно не виплачував усі належні позивачеві суми. Також позивач вказує, що при вирішенні справи не підлягали застосуванню висновки Верховного Суду у справі № 810/1543/17, оскільки Верховний Суд в постанові у справі № 810/1543/17 невірно трактував рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України». По суті заявлених позивачем вимог скаржник посилається на їх правове врегулювання, зокрема, статтею 117 КЗпП України, стосовно  розміру стягнення середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні – положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.
Позивачем подано письмові додаткові пояснення щодо позовних вимог, згідно яким в даному випадку застосуванню підлягає п.8 Порядку № 100, враховуючи, що середня заробітна плата повинна нараховуватися через невиплату позивачу саме компенсації за невикористані дня відпустки. 
Щодо розрахунку суми середнього заробітку, приймаючи до уваги, що нараховані за рішенням суду у справі № 280/5710/19 суми виплачені фактично 10.06.2020, сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню у зв`язку з затримкою розрахунку при звільненні, за розрахунком скаржника складає 304824,03 грн. (за період затримки з 06.05.2019 по 10.06.2020, виходячи з середньоденного розміру грошового забезпечення – 763,97 грн.).
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість додаткового рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач -   ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням від 18.07.2017 серії НОМЕР_2 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.05.2019 №107 ОСОБА_1 звільнено у запас (у зв`язку із закінченням строку контракту), виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24.01.2020 у справі №280/5710/19, яке набрало законної сили 31.03.2020, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 18.07.2017 по 06.05.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 06.05.2019.
На виконання вищевказаного судового рішення на користь позивача виплачена грошова компенсація в сумі 9609,58 грн. згідно платіжного доручення від 09.06.2020 №1609.
16.04.2020 позивач звернувся до відповідача із заявою, в якій просив нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 06.05.2019 по день фактичної виплати, здійсненої на виконання рішень суду.
Листом від 23.04.2020 №1492 відповідач надав відповідь, згідно якої військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. На військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, КЗпП не поширюється.
Не погоджуючись з такою відмовою, позивач  звернувся до суду з зазначеним позовом.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке. 
Вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно встановив, що приписи Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ не передбачає такого виду відповідальності адміністративної установи як виплата середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також не містить норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації. 
Між тим, нормами КЗпП України передбачено, що у разі невиплати  з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст.116 КЗпП України, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. 
Суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Статтею 117 КЗпП України встановлена    відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ч.1 ст.117 КЗпП України).
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (ч.2 ст.117 КЗпП України).
З аналізу зазначених правових норм вбачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки, на яку мав право позивач, повинні бути виплачені у день звільнення позивача із військової служби.  Факт їх не виплати в установлений строк, що  підтверджено рішеннями суду, які набрало законної сили, є підставою для застосування наслідків, які передбачені ст.117 КЗпП України.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову за відсутністю підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку, послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України», втім щодо можливості застосування вказаного рішення ЄСПЛ у справах про застосування наслідків, передбачених ст.117 КЗпП України, суд апеляційної інстанції зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у справі № 821/1083/17 надала висновок, що у своєму рішенні ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а отже вказане рішення  Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» не може розцінюватися як підстава для неможливості застосування положень ст.117 КЗпП України у спірному порядку. 
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто,  реальним виконанням цього обов`язку.    І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). 
У цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведене, приймаючи до уваги компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
У спірному випадку встановлено, що позивач звільнений з військової служби 06.05.2019.
Рішення суду про стягнення на користь позивача компенсації за невикористану відпустку фактично виконано відповідачем шляхом перерахування коштів в розмірі 9609,58 грн. відповідно до платіжного доручення від 09.06.2020 № 1609 (надійшли на рахунок позивача 10.06.2020).
Приймаючи до уваги, що під час звільнення позивача з військової служби йому не  було виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, фактичний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням проведений поза межами строку, встановленого ст.116 КЗпП України, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку на підставі положень статті 117 КЗпП України.
Згідно з ч.2     ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Таким чином, позивач має право на виплату середнього заробітку за період з грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, за період з 06.05.2019 по 09.06.2020 (фактична виплата компенсації та індексації).
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З наявних в матеріалах справи доказів (довідка про суму грошового забезпечення позивача за період з 01.05.2018 по 30.04.2019 – а.с.30) вбачається, що за останні повні два місяці служби перед звільненням грошове забезпечення відповідача складало: за березень 2019 року – 11841,57 грн., за квітень 2019 року – 11841,57 грн.), тому середньоденний  заробіток позивача складає 763,97 грн.
Визначений позивачем період з 06.05.2019 по 10.06.2020 складає 399 днів, відповідно, середній заробіток за цей період становить 304824,03 грн.
В той же час суд апеляційної інстанції, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 9609,58 грн.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом, період затримки виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спору у судовому порядку, розмір недоплаченої суми при звільненні - 9609,58 грн.
З огляду на викладене в сукупності суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що пропорційним та справедливим розміром відшкодування позивачу є розмір, який дорівнює сумі, що не була виплачена позивачу у день звільнення, тобто  -  9609,58 грн. 
Суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи,   ухвалив рішення з невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового про часткове задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити частково.  
Рішення Запорізького окружного адміністративного суд від 04 грудня 2020 року у справі № 280/6331/20 скасувати, прийняти нове рішення.
Позов задовольнити частково.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 9609,58 грн.
В решті позову відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко