П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/5988/20-а                        Головуючий у 1-й інстанції:  Воробйова Інна Анатоліївна 
                                  Суддя-доповідач:  Мацький Є.М. 

04 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги  Військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1  на  рішення   Вінницького окружного адміністративного суду  від  11 січня 2021 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання стягнути середній   заробіток, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 22.09.2020 р.;

-  стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 22.09.2020 р. в розмірі 488 380, 45 грн.

2. В обгрунтування позовних вимог позивач, що проходив службу у ЗСУ та у жовтні 2018 року його виключено із списків особового складу. Однак, відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки передбаченої Законом України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” та індексації у зв`язку із чим позивач звернувся до суду та рішеннями від 17.02.2020 р. і 02.03.2020 р. позов задоволено.

3. 29.04.2020 р. на картковий рахунок позивача надійшла компенсація за додаткову відпустку, а 22.09.2020 р. - індексація, однак не виплачено середнього заробітку за час затримки розрахунку, що і стало підставою для звернення до суду вже з цим позовом.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

4. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

4.1. Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.12.2019 року по 22.09.2020 р.

4.2. Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.12.2019 року по 22.09.2020 р. в сумі 2 381,93 (дві тисячі триста вісімдесят однієї гривні 93 копійки).

4.3. В решті позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

5. Військова частина НОМЕР_1 / надалі апелянт 1 /, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

6. Апелянт 1 зазначив, що на військовослужбовців не поширюються норми КЗпП України.  Зазначив, що відповідно до норм чинного законодавства, військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. Проте позивач виключений за його згодою та відповідний наказ не оскаржується.

7. ОСОБА_1 / надалі апелянт 2 /, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

8. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт 2 вказав на безпідставність застосування судом першої інстанції пропорційності розрахунку середнього заробітку за затримку по відношенню до невиплаченої суми при звільненні.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

9. Наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_2 №195 від 10.10.2018 р. ОСОБА_1 виключено із списків особового складу військової частини з 14.10.2018 р.

10. Вважаючи, що при звільненні відповідачем не були проведенні необхідні розрахунки з виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексації, позивач звернувся до суду 28.12.2019 р.

11. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.03.2020 року у справі № 120/4442/19-а відповідача зобов`язано  нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористанні календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2018 роки.

12. На виконання вказаного судового рішення позивачу виплачено належні йому суми грошового забезпечення 29.04.2020 р. в розмірі  23 886,89 грн., що підтверджується випискою по картковому рахунку.

13. Також рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17.02.2020 року у справі № 120/4441/19-а відповідача зобов`язано нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення. Судове рішення виконано  22.09.2020 р. в сумі 4 435,66 грн.
14. Однак, позивачу не виплачено середній заробіток розрахунку при звільненні, не погоджуючись із чим,  позивач звернувся до суду із цим позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

15. Апелянт 1 зазначив,  що апелянт 2 не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки передбаченої Законом України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” та індексації у зв`язку із чим позивач звернувся до суду та рішеннями від 17.02.2020 р. і 02.03.2020 р. позов задоволено. 29.04.2020 р. на картковий рахунок позивача надійшла компенсація за додаткову відпустку, а 22.09.2020 р. - індексація, однак не виплачено середнього заробітку за час затримки розрахунку, що і стало підставою для звернення до суду вже з цим позовом.

16. Апелянт 1 вказав, що відсутні підстави стверджувати, що положення статей 116, 117 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом. Апелянт 1 звертає увагу, що звільнення апелянта 2 з військової служби відбулося без будь-яких зауважень з боку позивача та спорів щодо суми виплати, у зв`язку з цим, позовні вимоги позивача є необґрунтованими.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

17. Частиною 1 статті 47 КЗпП України передбачає, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

18. Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.

19. Згідно зі статтею 117 цього Кодексу в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

20. Постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 №889 "Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій" та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425 не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

21. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих апеляційних скарг, Апеляційний Суд виходить з наступного.

22. Суд вважає, що нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення КЗпП України, а саме статті 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.

23. Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

24. Необхідно зазначити, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.

25. При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.

26. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 у справі № 2340/4192/18.

27. Таким чином, колегія суддів відхиляє доводи апелянта 1 про те, що виплата компенсації за затримку виплати при звільненні осіб, які проходили військову службу, не передбачена спеціальним законодавством, а дія норм КЗпП України на них не поширюється, оскільки такі спростовуються наведеними вище мотивами.

28. Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
29. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

30. Судом установлено, що в день звільнення апелянта 2, належна останньому сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій станом та індексація грошового забезпечення на день звільнення з військової служби 14.10.2018 виплачена не була. Остаточний розрахунок з позивачем Військовою частиною НОМЕР_1 проведено 22.09.2020, на виконання судового рішення в справі № 120/441/19-а.

31. Колегія суддів зауважує, що право апелянта 2 на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні підлягає захисту з 15.10.2018 року (наступного дня після звільнення позивача) до дня повної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексації грошового забезпечення, тобто до 22.09.2020 (включно).

32. Відтак, порушене право апелянта 2 підлягає судовому захисту шляхом визнання протиправною бездіяльності та стягнення з апелянта 1 на користь позивача відповідно до ст.117 Кодексу законів про працю України середнього заробітку за весь період затримки розрахунку при звільненні.

33. Разом з тим колегія суддів частково погоджується з доводами апелянта 2 щодо невірного розрахунку розміру компенсації.

34. Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

35. Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

34. Матеріалами справи підтверджено, що на виконання судових рішень апелянтом 1проведено виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в сумі - 23886,89 грн, та індексацію грошового забезпечення в розмірі - 4435,66 грн.

35. Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 №618 від 13.12.2019 року про отримане грошове забезпечення за два останні (повні) місяці перед звільненням (серпень 2018 року та вересень 2018 року)  грошове забезпечення становить за останні два повні календарні місяці становить 42293,80 грн.

36. Протягом цих двох місяців був 61 календарний день.

37. Тобто, середньоденний заробіток складає 42293,80 грн/61 календарний день служби = 693,34 грн.

38. Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні складатиме 490 884,72 грн (693,34 грн*708 днів (період з 15.10.2018 по 22.09.2020 року)).
39. Однак, в порівнянні із виплаченою грошовою сумою на виконання судових рішень ( грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій - 23 886,89 грн та індексації грошового забезпечення- 4435,66 грн , що в сумі складає 28322,55 грн ), суму середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні у розмірі 490 884,72 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.

40. Встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.

41. Водночас, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.

42. За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, необхідно враховувати:

- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

43. Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

44. При вирішенні даного питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

45. Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019 року.

46. За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

47. Так, невиплачена грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій - 23 886,89 грн. та індексації грошового забезпечення - 4435,66 грн., що в сумі складає 28322,55 грн., з врахуванням принципу справедливості та співмірності, істотність частки складових компенсації за невикористану додаткову відпустку та індексації складає 5,8 % (28322,55грн./ 490884,72 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 5,8 %).

48. Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 5,8 % становить: 693,34 грн. (середня заробітна плата позивача за один робочий день) х 5,8% = 40,21 грн.; 40,21 грн. х 708 (днів затримки розрахунку) = 28468, 68 грн.

49. Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності у подібних правовідносинах викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №806/345/16, від 18.07.2018 у справі №825/325/16, від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі №6-39цс11.

50. При вирішенні цього питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

51. Доводи апеляційних скарг знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, а тому вони підлягають до часткового задоволення.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

52. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

53. Відповідно до частин першої, другої, третьої  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

54. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

55. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

56. Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

60. Переглянувши судове рішення в межах апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які є підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про часткове задоволення  позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання стягнути середній   заробіток скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 15.10.2018 року по 22.09.2020 року.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 15.10.2018 року по 22.09.2020 року в сумі 28468, 68 грн. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Сушко О.О.