Постанова
Іменем України 
 
16 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 645/6303/14-к
провадження № 51 -2529 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляд у кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,  
виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                                ч. 2 ст. 307КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 травня 2018 року  ОСОБА_6  визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він,               в кінці травня 2014 року, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, біля будинку № 48-Д по проспекту 50-річчя ВЛКСМ в м. Харкові, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту, зірвав на галявині верхівки дикоростучих кущів коноплі. Після чого, ОСОБА_6 висушив кущі коноплі, подрібнив та помістивши до паперових згортків, став зберігати з метою збуту за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 .
Він же, 18 червня 2014 року о 16.40 год, знаходячись біля будинку № 110 на Салтівському шосе у м. Харкові, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_7 за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,1286 г.
Також, 28 червня 2014 року об 11.00 год,ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_7                     за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,3061 г.
Відповідно до обвинувального акту, вищезазначені дії ОСОБА_6  органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК, як незаконне придбання та зберігання та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6  залишено без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі з доповненням прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, є передчасним. Зазначає про безпідставне визнання недопустимими докази обвинувачення, внаслідок невиконання положень ст. 290 КК. Вважає відмову суду апеляційної інстанції в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторний допит свідків необґрунтованою, а висновок про порушення правил здійснення оперативно-розшукової діяльності безпідставним. Також, прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні не підтримала касаційну скаргу та просила судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно зі ст. 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
За ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вимог ч. 6 ст. 22 КПК, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав.
Сторона обвинувачення в цьому кримінальному провадженні не довела вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом.
Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК, обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК, кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими кримінальним процесуальним законом.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Так, із кримінального провадження вбачається, що прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої інстанції, не погоджуючись із виправдувальним вироком щодо ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій не погоджувався зі встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та просив скасувати виправдувальний вирок суду й ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів в апеляційній скарзі прокурора покликався на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК, зробив аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов по суті правильного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й належними доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК.
Спростовуючи доводи сторони обвинувачення, апеляційний суд вказав, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, а тому суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, і навів в ухвалі належні й достатні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується колегія суддів.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК).
Стаття 87 КПК чітко визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД або постанови прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу у випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.
Оскільки обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, то сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Рішення уповноважених суб`єктів виступають правовою підставою для проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
При цьому, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Частина 12 статті 290 КПКфактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Велика Палата Верховного Суду у постановах від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) та від 16 січня 2019 року у справі                               № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18) зробила висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. 
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм                             ст. 290 КПК.
У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд при перевірці вироку суду першої інстанції в своєму рішенні слушно зазначив про те, що судом першої інстанції у вироку зроблено правильний висновок про недопустимість доказів внаслідок невідкриття стороною обвинувачення, в порядку ст. 290 КПК, стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження, а саме документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 , а також протоколу, у якому зафіксовано хід та результати проведення оперативної закупки 28 червня 2014 року. Вказаних документів матеріали кримінального провадження не містять і прокурором не надано доказів на спростування таких висновків суду.
Зважаючи на те, що вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими. 
Таким чином, зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону позбавили кримінальне провадження щодо  ОСОБА_6 юридичної чинності ще на початковій стадії. 
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2             ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення. Саме сторона обвинувачення повинна довести винуватість особи поза розумним сумнівом.
Таким чином, зважаючи на те, що обвинувачення стосовно ОСОБА_6 базувалося на даних оперативних закупок, колегія суддів вважає правильним висновок апеляційного суду, що отримані в результаті НСРД докази є недопустимими, внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 290 КПКта не дають суду підстав дійти висновку про винуватість  ОСОБА_6 поза розумним сумнівом.
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи прокурора про безпідставне виправдання  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК з підстав, передбачених п. 2 ч. 1                          ст. 373 КПК необґрунтованими.
Що стосується доводів прокурора у касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень ч. 3 ст. 404 КПК, то колегія суддів вважає їх неспроможними.  
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 
У даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив та обґрунтовано зазначив в своєму рішенні про суперечливу позицію прокурора, який в суді першої інстанції відмовився від допиту свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та не заперечував, що права сторони обвинувачення при дослідженні доказів не порушувалися, втім одночасно у клопотанні про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, без наведення відповідних мотивів, заявив про допит зазначених свідків.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, оскільки повторне дослідження вже встановлених фактичних обставин потрібно не було.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний розгляд проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Доводи прокурора щодо безпідставності виправдання, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, належним чином перевірені судом апеляційної інстанції, на них надані вмотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Зважаючи на те, що неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону допущених судом апеляційної інстанції у кримінальному провадженні не виявлено, тому законних підстав для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3