ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18672/19                                                         Суддя (судді) першої інстанції: Погрібніченко І.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  04 березня 2021 року                                                                    м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді                                                             Коротких А.Ю.,
суддів                                                                                Сорочка Є.О.,
                                                                                            Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОН 2015» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОН 2015» до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-
В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОН 2015» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 грудня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОН 2015» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно зі ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Головного управління ДФС у Київській області №1550 від 26.07.2019 року відповідачем проведено фактичну перевірку ТОВ «ЛЕГІОН 2015» (код ЄДРПОУ 39775097) в приміщенні магазину, що розташований за адресою: Київська обл., м. Ірпінь, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 28-а.
За результатами вказаної перевірки складено Акт фактичної перевірки від 20.08.2019 року.
Зокрема, в ході перевірки встановлено факт зберігання тютюнового виробу, а саме пачки сигар «Ханделеголд Черрі Тіп-Сигіріллос Род» виробник «Арнольд Андре Гм дх S Ко» по ціні 99,22 грн. маркованої маркою акцизного податку у такий спосіб, що марка не розривається під час відкривання, чим порушено вимоги п. 23 Постанови КМУ №1251 від 27.12.2010 року (із змінами та доповненнями) та cт. 11 Закону України №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року. Під час перевірки здійснювалась фотофіксація.
04 вересня 2019 року ТОВ «ЛЕГІОН 2015» подано до податкового органу заперечення до акту фактичної перевірки від 20.08.2019 року, які ГУ ДПС у Київській області листом «Про результати розгляду заперечення» №1445/10/10-36-32-00-10 від 16.09.2019 року залишено без змін.
На підставі висновків, викладених в Акті фактичної перевірки, податковим органом винесено податкове повідомлення-рішення №0000803203 від 16 вересня 2019 року, яким до ТОВ «ЛЕГІОН 2015» застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у сумі 17 000,00 грн. (сімнадцять тисяч гривень 00 копійок).
Позивач, вважаючи вищезазначене податкове повідомлення-рішення №0000803203 від 16.09.2019 року протиправним, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Основні засади державної політики у сфері виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначено  Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Відповідно до абз. 3 ч. 4  ст. 11 цього Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює та визначає Податковий кодекс України (надалі - ПК України).
Підпункт 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України містить визначення марки акцизного податку. Так, марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до п. 226.1 ст. 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст.226 ПК України).
Згідно з п. 226.9 ст. 226 ПК України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Пункт 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1251 від 27.12.2010 року, зазначає, що маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.
Відповідно до п. 23 вказаного Порядку на тютюнові вироби марки наклеюються:
на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання;
на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку.
Згідно з абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Разом з тим, механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України №790 від 02.06.2003 року.
Пунктом 5 вказаного Порядку передбачено, що підставами для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Таким чином, суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють, зокрема, зберігання тютюнових виробів, повинні додержуватись вимог абзацу третього частини четвертої статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів», ст. 226 ПК України та п. 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 року № 1251, щодо належного маркування алкогольних напоїв.
Склад правопорушення, за вчинення якого ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» передбачає відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізацію алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.
Разом з тим, необхідною передумовою застосування до суб`єкта господарювання рішення про застосування фінансових санкцій є наявність необхідних доказів на підтвердження порушення таким суб`єктом вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, у тому числі і докази на підтвердження маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.
Як вбачається із матеріалів справи, за наслідком проведеної фактичної перевірки позивача податковим органом встановлено факт зберігання тютюнового виробу (сигар «Ханделеголд Черрі Тіп-Сигіріллос Род» виробник «Арнольд Андре Гм дх S Ко» по ціні 99,22 грн.), який маркований з відхиленням від вимог п. 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових, виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1251 від 27.12.2010 року, чим порушено вимоги cт. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Тобто, контролюючим органом встановлено, що позивачем в магазині за адресою: Київська обл., м. Ірпінь, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 28-а, зберігається тютюновий виріб, марка акцизного податку на який наклеєна у такий спосіб, що при відкритті пачки марка не розривається.
При цьому, позивачем під час розгляду даної справи ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій жодних належних та допустимих доказів забезпечення виробником маркування товару у спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася при його відкритті, не надано.
Також позивачем не спростовані встановлені у ході фактичної перевірки обставини зберігання тютюнового виробу (сигар «Ханделеголд Черрі Тіп-Сигіріллос Род» виробник «Арнольд Андре Гм дх S Ко» по ціні 99,22 грн.), маркованого у такий спосіб, що при відкритті пачки марка не розривається.
Вказане вище свідчить про зберігання позивачем в магазині за адресою: Київська обл., м. Ірпінь, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 28-а тютюнового виробу без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.
У той же час, доводи позивача про нездійснення відповідачем контрольної розрахункової операції (контрольної закупки) при проведенні перевірки та зазначення про це в акті фактичної перевірки, шляхом зазначення серії та номеру марки акцизного податку, як підстави для скасування оскаржуваного рішення, судом апеляційної інстанції не приймаються, з огляду на таке.
Відповідно до пп. 20.1.11 п. 20.1. ст. 20 ПУ України контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій.
Відповідно до статті 2 Закону України N265/95-ВР від 06 липня 1995 року «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.
Отже, здійснення розрахункової операції (в тому числі під час проведення фактичної перевірки та контрольної розрахункової операції) передбачає сплату споживачем на користь продавця вартості товару (послуги) та отримання споживачем такого товару (послуги).
Тобто, контрольні розрахункові операції перевіряючими особами можуть бути здійснені до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій при реалізації товару (послуги).
Як встановлено матеріалами справи, до позивача застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у сумі 17 000,00 грн. (сімнадцять тисяч гривень 00 копійок) за порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: за зберігання тютюнового виробу, маркованого з відхиленням від вимог п. 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових, виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1251 від 27.12.2010 року.
Разом з тим, абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачає штраф за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, як самостійний склад правопорушення.
Викладена правова позиція відповідає правовим висновкам, висловленим Верховним Судом у постановах від 29.05.2019 року у справі № 804/263/16, від 20.08.2019 му справі № 824/406/18-а, від 08.08.2019 року у справі № 808/4653/14, від 20.06.2019 року у справі № 804/4967/16, від 28.05.2019 року у справі № 805/4612/15-а, від 28.05.2019 року у справі № 814/386/15, від 23.05.2019 року у справі № 805/2917/17-а, від 14.05.2019 року у справі № 815/5836/14.
Відтак, непроведення відповідачем контрольної розрахункової операції (контрольної закупки), з метою встановлення порушення у формі зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку не є необхідною умовою за вказаних обставин, а тому застосування штрафу оскаржуваним рішенням є правомірним.
Таким чином, беручи до уваги все вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ГУ ДПС у Київській області, приймаючи податкове повідомлення-рішення №0000803203 16 вересня 2019 року, діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а тому правові підстави для його скасування відсутні.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОН 2015» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 грудня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      Коротких А.Ю.

Судді:                                                                                          Сорочко Є.О.

                                                                                                        Чаку Є.В.