ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1637/21 Справа № 183/2762/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Городецький Д. І. Суддя у 2-й інстанції - Демченко  Е. Л.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року        колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

               головуючого - судді Демченко Е.Л.
        суддів – Куценко Т.Р., Макарова М.О.
               при секретарі – Кругман А.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, -

в с т а н о в и л а:

       У травні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, мотивуючи тим, що вона проходила військову службу в Збройних Силах України з 29 травня 2016 року та наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26 жовтня 2018 року №174-рс звільнена в запас з військової служби відповідно до підпункт «й» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
       Вказувала, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26 жовтня 2018 року  №293 її було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 26 жовтня 2018 року.  
       Зазначала про те, що в наказі, крім іншого, зазначено про виплату їй грошової компенсації вартості за неотримане речове майно на суму 19 713,46 грн.  
       Посилаючись на те, що у день її звільнення з військової служби розрахунок за неотримане речове майно з нею не був проведений та виплата грошової компенсації вартості за неотримане речове майно на суму 19 713,46 грн. здійснене лише 25 лютого 2019 року, а тому просила суд ухвалити рішення, яким стягнути на її користь з військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26 жовтня 2018 року по 25 лютого 2019 року в розмірі 31 895,68 грн без утримання із зазначеної суми податку з доходів фізичних осіб, а також судові витрати в розмірі 4 000 грн.
       Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ставила питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову в повному обсязі. 
       Апеляційна скарга мотивована тим, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченою ст.117 КзпП, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку. 
       Постановою Дніпровського апеляційного суду від 10 грудня 2019 року частково задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 , скасовано рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області  від 27 серпня 2019 року та закрито провадження у справі. 
       Постановою Верховного Суду від 28 жовтня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Дніпровського апеляційного суду від 10 грудня 2019 року скасовано, справу передано до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду. 
       Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
       Встановлено судом та підтверджується зібраними у справі доказами, що ОСОБА_1 проходила військову службу в Збройних Силах України з 29 травня 2016 року на підставі контракту, що підтверджується копією її військового квитка серії НОМЕР_2 , виданого Полтавським військовим комісаріатом Полтавської області 14 червня 2016 року (а.с.13-21).
       Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26 жовтня 2018 року №174-рс ОСОБА_1 звільнена в запас з військової служби у відповідності до ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», підпункт «й», п.2 ч.5 (контракт укладено на строк до закінчення особливого періоду, або оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом) (а.с.15).
       Також, наказом командира військової частини  НОМЕР_1  від 26 жовтня 2018 року №294 (по стройовій частині) старшого солдата  ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 26 жовтня 2018 року (а.с.24).
       В наказі від 26 жовтня 2018 року №294, крім іншого, зазначено про виплату старшому солдату ОСОБА_1 грошової компенсації вартості за не отримане речове майно на суму 19 713, 46 грн. (а.с.24).
       Згідно виписки з особового рахунку ОСОБА_1 , наявна операція про зарахування 25 лютого 2019 року суми в розмірі 19 417,76 грн. (а.с.31-34).
       Відповідно до копії роздавальної відомості №47 про виплату грошової компенсації за неотримане речове майно військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 , старшому солдату ОСОБА_1 нараховано 19 713,46 грн., з якої утримано 1,5% військового збору в розмірі 295,70 грн. (а.с.65-66).
       Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що компенсація за речове майно виплачувалась позивачу замість невикористаного речового майна, не є винагородою за виконану позивачем роботу, не входить до складу грошового забезпечення військовослужбовців, а тому несвоєчасна її виплата не може бути підставою для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
       Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, втім з врахуванням обставин даної справи звертає увагу на наступне. 
       У справі, що розглядається, позивач старший солдат ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні через несвоєчасну виплату їй грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2016 року №178, у зв`язку з її звільненням з військової служби та припиненням службових відносин.
       Судова юрисдикція - це інститут права, покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різні види судочинства - цивільне, кримінальне, господарське та адміністративне.
       Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
       Пунктом 2 ч.2 ст.19 КАС України установлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку зі здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, зокрема на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
       Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (п.17 ч.1 ст.4 КАС України).
       Отже, до адміністративних судів можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ним при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушуються, створено або створюють перешкоди для реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.
       Згідно ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюванних прав, свобод чи законних інтересів.
       Правила визначення компетенції судів щодо розгляду цивільних справ передбачено ст.19 ЦПК України, згідно якої суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають із цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
       Ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
       Разом з тим, приватно-правові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватно-правовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило, майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватно-правових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
       Аналіз змісту ст.19 ЦПК України та ст.19 КАС України у сукупності дає підстави для висновку, що під час вирішення питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і цивільних справ у кожній конкретній справі недостатньо застосувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень). Визначальною ознакою для правильного вирішення такого питання є характер правовідносин, з яких виник спір.
       Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби, визначено законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
       Статтями 2 та 3 зазначеного Закону встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаний із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
       Окрім вказаного закону порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються також Законами України «Про збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» та іншими нормативно-правовими актами.
       Згідно копії військового квитка позивача серії НОМЕР_2 , виданого Полтавським військовим комісаріатом Полтавської області 14 червня 2016 року, старший солдат ОСОБА_1 проходила військову службу в Збройних Силах України з 29 травня 2016 року на підставі контракту. Отже, з часу зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини, на неї поширюється законодавство щодо проходження військової служби в Збройних силах України. Позивач стає військовослужбовцем військової служби за контрактом та отримує місячне грошове забезпечення відповідно до наказу Міністра оборони України «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних сил України та деяким іншим особам» №260 від 11 червня 2008 року (втратив чинність у зв`язку з наказом Міністра оборони України «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення» №260 від 07 червня 2018 року).
       Відповідно до ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
       Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
       Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.
       Наведене свідчить про те, що спір фактично виник між особою, яка проходила військову службу та суб`єктом владних повноважень, а отже є публічно-правовим.
       За таких обставин, колегія суддів вважає, що даний спір, як публічно-правовий, повинен вирішуватися не в порядку цивільного судочинства, а за нормами Кодексу адміністративного судочинства України.
       Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 пов`язані з правовідносинами, які виникли під час проходження військової служби, діяльність якої врегульована спеціальними законами, із наслідками невиплати їй суб`єктом владних повноважень своєчасно грошового забезпечення при звільненні зі служби, апеляційний суд приходить до висновку, що справа не може бути розглянута в порядку цивільного судочинства, оскільки спір, що виник має публічно-правовий характер та підпадає під юрисдикцію адміністративного судочинства.
       Правова позиція щодо юрисдикції спорів, що виникають за позовом працівників (військовослужбовців) з питань, пов`язаних із проходженням військової (публічної) служби, неодноразово висловлювалась Великою Палатою Верховного Суду, зокрема у постановах від 11 квітня 2018 року у справі №14-98цс18, від 22 серпня 2018 року у справах №14-278цс18 і №14-294цс18, від 13 березня 2019 року у справі №14-21цс19. У цих постановах зазначено, що за правилами адміністративного судочинства розглядаються спори, пов`язані з проходженням публічної служби, у тому числі про стягнення середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні. 
       Стосовно посилань постанови Верховного Суду від 28 жовтня 2020 року на те, що ОСОБА_1 зверталась з аналогічним позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, який 29 березня 2019 року відмовив у відкритті провадження у справі №160/2816/19, з огляду на те, що спір має розглядатися за правилами цивільного судочинства, та зазначення про те, що Верховний Суд вважає, що закриття провадження у цій справі з тих підстав, що спір належить розглядати в адміністративній, а не цивільній юрисдикції, при наявності рішення адміністративного суду, що набрало законної сили, яким відмовлено у відкритті провадження за правилами адміністративного судочинства поставило під загрозу сутність гарантованого Конвенцією права позивача на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту колегія суддів зазначає наступне. 
       Велика Палата Верховного Суду неодноразово у своїх постановах вказувала критерії розмежування судової юрисдикції. Такими критеріями є передбачені законом умови, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, як-то: суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка у законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
       Визначення правильної юрисдикційності того чи іншого спору має важливе значення. Адже Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово звертав увагу на те, що кожен має право на суд, встановлений законом, тобто відповідний орган повинен мати повноваження вирішувати питання, що належать до його компетенції, на основі принципу верховенства права (рішення ЄСПЛ від 29 квітня 1988 року у справі «Белілос проти Швейцарії»); юрисдикцію суду має визначати закон (доповідь Європейської комісії від 12 жовтня 1978 року у справі «Занд проти Австрії»).
       Позивач ОСОБА_2 після відмови у відкритті провадження ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2019 року мала можливість оскаржити її в апеляційному порядку, про що їй було роз`яснено в ухвалі (а.с.151-152). 
       На думку колегії суддів наявність ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2019 року не дає правових підстав для вирішення даної справи в порядку цивільного судочинства, оскільки позивач не позбавлена можливості оскаржити дану ухвалу в апеляційному порядку. 
       Згідно п.1 ч.1, ч.2 ст.255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
       Відповідно до положень ч.4 ст.258 ЦПК України, перегляд судових рішень в апеляційному порядку закінчується прийняттям постанови.
       Якщо провадження у справі закривається з підстав, визначених пунктом першим частини першої вказаної статті, суд повинен повідомити заявникові до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ (ч.1 ст.256 ЦПК України).
       Частиною 1 ст. 377 ЦПК України передбачено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених ст.ст.255 та 257 цього Кодексу.
       Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі.
       Керуючись ст.ст.255,367,374,377,381-383 ЦПК України, колегія суддів, – 

п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

       Рішення  Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2019 року скасувати.

       Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні закрити.

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

               Головуючий:                                         Демченко Е.Л.

               Судді:                                                 Куценко Т.Р.

                                                                 Макаров М.О.